从直销和传销定义评析直销两《条例》 周禅熊
备受各界关注的《直销管理条例》与《禁止传销条例》9月1日正式出台，其中《直销管理条例》将于１２月１日开始实施，《禁止传销条例》将于１１月１日实施。两条例的出台在直销业界备受关注，他们将关系直销业的未来，当然也吸引了法学界的目光。本文尝试从法律的角度对两条例的关键词滞销、传销进行分析和评价。
在汉语中，直销和传销两个词的意思区分不明显；在英文中“non-storeretailing”翻译为无固定地点销售，也被称为广义的直销，“Directselling”翻译为狭义的直销。Directselling中又包括Multilevelmarketing，翻译为“多层次直销”，后者在台湾叫做“传销”。直销刚进入内地时，传销和直销两个词没有分别，只是98年，国务院《关于禁止传销经营活动的通知》出台后，传销成为非法，相关企业开始称呼为“直销”。事实上在学界，一致认为传销是直销的一种，所谓传销就是“多层次直销”。
一、传销的定义和评析
这次两《条例》的出台，定义传销为“组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”根据《国务院法制办、商务部负责人就禁止传销条例答记者答问》对传销的解答，《禁止传销条例》规定的“传销”也就是学界所认为的“多层次直销”，当然也包括“金字塔欺诈”。《禁止传销条例》第七条具体列举了传销的三种形态，下列行为，属于传销行为：
（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；此项规定就是我们俗称的“拉人头”，通过发展下线获取佣金，具体分解为以下几个方面：
1、行为主体为组织者、经营者
2、为牟取非法利益
3、发展人员（下线）
4、要求下线再发展下线
5、以下线发展的人数（直接或间接）计酬
（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（即骗取入门费，入门费或存货负担换取入门资格或发展他人资格）具体分解为以下几个方面：
1、为主体为组织者、经营者
2、为牟取非法利益
3、发展人员（下线）
4、交纳费用（入门费）或者认购商品（存货负担，无退货限制要求）等变相交纳费用
5、作为交换，被发展人员获取加入资格或者发展人员（下线）资格
6、不要求下线再发展下线
（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。（即团队计酬，发展下线以下线业绩计酬，属于多层次直销）具体分解为以下几个方面：
1、为主体为组织者、经营者
2、为牟取非法利益
3、发展人员（下线）
4、要求下线再发展下线
5、以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬
《禁止传销条例》是以第二条和第七条分别以概括式和列举式对传销行为进行了规定，但是从立法技术上而言，此两条的规定并没有明确地区别传销和其他正常经营活动的界限，容易造成误解，纯属立法的不严谨。
首先，从上面对三种传销行为的具体分析，此三种行为就是第二条规定的具体化，其实也说不上具体化，实际上就是对第二条的分解，第二条就是第七条三句话的在语文上的合成而已。第七条并没有在第二条基础上传达更多的信息。而第二条的“扰乱经济秩序，影响社会稳定”的表述则表明了传销这种违法行为所侵犯的客体是市场经济秩序和社会稳定。
其次，对“牟取非法利益”的规定，第二条和第七条都有规定组织者和经营者通过一系列的手段或方式牟取非法利益。笔者对“非法利益”不甚理解，本来，上述两条的组织者和经营者所采取的上述一系列手段和方式是被该条例确定为非法，而组织者和经营者因此所牟取的利益当然就是“非法”利益，不会存在利用上述的手段和方式还可以牟取合法利益。因此大可不必在“利益”前加上非法作为限定。这种法律语句在我国的其他法律上也有出现，如《刑法》第165条。
再次，笔者认为，第七条第二款第二项规定的传销行为有些歧义，此项规定为“（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的。”根据该项规定，笔者可以得出“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入的资格，牟取非法利益”的行为就是传销行为。换言之，组织者或者经营者收取被发展人员交纳的费用，授予其加入“组织或
计划”的资格，以此获取利益的行为就是传销行为，同时，该项对“组织或计划”（虽然该项没有具体提出“组织或者计划”的概念，笔者理解为“加入”的对象应该是组织者或者经营者的“组织或者计划”）的性质没有限定。如果上述理解成立的话，现实生活中很多交易就是传销了，也就是“非法”了。因此，该项规定是明显的不严谨。
另外，通过对第二条和第七条的分析，我们知道传销行为的主体应当是组织者和经营者，虽然传销行为的构成还存在着其他人员的参与，即被发展人员。当然，组织者和经营者的传销行为被条例认定是违法行为，然而被发展人员参与传销的行为到底是不是违法行为呢？
笔者认为，这需要看被发展人员是否有转变为组织者或经营者，如果转变成为组织者或者经营者，从事第二条和第七条规定的行为，即为传销行为；如果没有转变为组织者或经营者，只是应组织者或经营者（或上线）的要求发展其他参与人员从事第七条第二款第一项和第三项的行为，或者应第七条第二款第二项的规定的上线的发展，被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格后继续发展其他参与人员，此类行为是发展行为（无论此发展行为系介绍还是诱骗、胁迫），应当属于违法行为，根据第二十四条第二款的规定应当承担责任；第三种情况是，如果被发展人员只是应第七条第二款第一项所规定的上线的发展，参加“组织或计划”并没有其他发展行为，或者只是应七条第二款第三项所规定的上线的发展，从事销售行为，而没有其他发展行为，或者只是应第七条第二款第二项的规定的上线的发展，被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格而并没有发展其他人的行为，此种情况的北发展人员处于传销组织或计划的最低端或最终端，他们的参与行为是否属于违法行为，应否承担责任呢？笔者认为，他们的行为不能应当认定为违法，因为他们没有传销行为（作为组织者或经营者），也没有发展行为，此类被发展人员还有可能是受害者，由于他们的认识能力，和信息的获取不足，被欺骗或者被胁迫加入、参与传销。对于此类人员的参与行为当然不能认为是违法行为，但是规定为“有本条例第七条规定的行为，参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行
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