引言
刚刚过去的2001年注定要成为引人注目的一年。就中国证券市场而言，2001年也是不同寻常的一年。眼下，我们还很难对此间发生的许多事情作出客观的评价，但证券市场的剧烈震荡给我们造成的强烈冲击，以及由此反映出的证券市场深层次的问题却不得不引起我们的深思。其中，机构投资者发展和监管问题也是引起广泛关注的问题之一。笔者认为，市场经济从本质上是法制经济，市场经济中的许多问题从根本上也要从法律上寻找出路。众所周知，世界上成熟和先进的证券市场都是以成熟理性的机构投资者为基础的，我们发展培养和规范机构投资者的选择是符合证券市场内在要求，符合国际证券市场发展趋势的明智之举，问题的关键在于我们如何以及用什么样的方法来发展和监管我们的机构投资者。事实表明，囿于历史和客观的原因，我们在发展和规范机构投资者问题上已经出现问题，《基金黑幕》以及中国证监会基金监管领导的悲叹说明了问题的严重性。对于新兴的中国证券市场而言，发展过程中出现这样和那样的问题都是可以理解的。关键在于我们要正视这些问题，要花力气研究这些问题，只有在不断
总结中提高，我们的证券市场才有出路。本文试图从法律的层面对机构投资者的发展和监管进行探讨，希望说明现存的有关机构投资者发展和监管制度安排上的缺陷以及如何重构机构投资者发展和监管的法律框架。
一、问题和困境
众所周知，我们的管理层试图通过加大培育机构投资者来稳定证券市场，引导证券市场。可悲的是，事与愿违，这些管理层曾经寄予厚望的机构投资者的表现却是那么的差强人意。2001年下半年的股市暴跌虽然有多方面的原因，但这些在制度缺陷环境下孕育出来，先天畸形而后天又缺乏监管的机构投资者的推波助澜，无疑加剧了这场股市动荡的破坏力。问题出在什么地方呢？上海证券交易所研究中心某研究人员认为，由于微观经济基础本身的问题和证券市场基本制度安排不到位，中国证券市场无论发展怎样的机构投资者，都不可能真正弥补其基本缺陷。笔者认为，如果我们不在基本制度层面上狠下功夫，不在社会各个层面上建立起健全的基本游戏规则，而仅仅只是在市场操作层面照搬海外的某些市场技巧和工具，甚至以基本技巧和工具的随意引进代替系统的基本制度建设，其结果将导致市场扭曲和市场缺陷进一步放大和增长，市场的制度性风险将会进一步积聚和加剧。这种局面将不能不加重人们对中国金融风险的担忧，以及对机构投资者发展效果的担忧。
二、美国机构投资者发展和监管的经验
美国证券市场经历了一个从分行监管为中心到流通交易监管为中心的发展过程，目前已经相当成熟。在这个发展过程中，机构投资者的发展和监管对稳定美国证券市场起到了举足轻重的作用。
我们以开放式基金的发展和监管为例，探讨一下美国在发展和监管机构投资者方面的经验。我们认为，其成功经验可以总结成如下几个方面：
其一、完善的法律监管体系的建立和金融业管制的逐步放松为美国开放式基金的发展创造了良好的制度环境。在《证券法》（1933年）、《投资交易法》（1934年）、《信托契约法》（1939年）的基础上，美国在1940年又颁布了《投资公司法》和《投资顾问法》。这些法律共同组成了一个严密而完备的法律体系。从根本上保证了美国开放式基金从一开始就走上了一条规范、健康的发展道路。同时，由于美国七十年代出现经济滞涨，为了激发金融制度活力，鼓励金融竞争，美国放松了对各类金融机构经营范围的限制。证券公司、保险公司、基金管理公司和银行在相对公平的前提下展开了激烈的竞争，特别是证券和银行混业经营已经是一种不可阻挡的趋势，这些都为刚刚兴起的开放式基金的发展提供了良好的外部竞争环境。
其二、金融创新的迅速发展和养老金规模的迅速膨胀也为美国开放式基金的发展提供了很好的行业支持。八十年代以来，美国新的金融工具和新的融资技术出现了突飞猛进的发展。资料显示，远期、期货、期权和掉期四种衍生金融工具交易的全美成交金额从1989年的7．198增长到了1992年的17．643。衍生金融工具的出现，为开放式基金提供了品种多样的投资品种，这些投资品种可以通过套期保值来规避市场风险。从而可以使开放式基金在竞争中充分发挥其方便投资、专家管理、分散风险和规模经营的优势。
其三、科学的基金运作机制和强烈的市场竞争意识是美国开放式基金发展的活力源泉。美国开放式基金多选择以公司为主导的运作模式。这种模式的优点就是可以很好的平衡发起人、托管人、管理人以及持有人之间的关系。可以比较方便地建立起科学规范的内部制衡机制和激励约束机制。这些机制可以从根本上保证投资者的利益安全。
三、我国机构投资者发展和监管的法律框架的重构
正如我们在前面提到的，大力发展机构投资者是世界上先进证券市场的经验，是一种国际趋势。同时，也是最重要的一点，我们的证券市场也很需要大量的机构投资者。2001年7月发表的《中国私募基金
报告》披露，中国的地下私募基金规模在8000亿—9000亿元之间。之所以称这些基金是“地下”私募基金，是因为这些基金无论是其存在形式还是其运作形式都在某种程度上超越了现行法律的规范。与此形成鲜明对比的是，有法可依，依法设立，同时被管理层寄予厚望的公募基金的数量却小的可怜。至2001年12月31日，共有封闭证券投资基金48支，基金管理公司16家，基金规模690亿元。开放式证券投资基金3支，基金规模超过100亿。试想，想以区区700亿来制衡8000亿—9000亿其结果会是怎样？市场已经给了我们明确的回答。现在的第一个问题是，我们如何以法律的手段把数量如此巨大“地下”私募基金合法化，给众多的机构投资者一个合法的“入口”。
从法律层面来看，现在市场上的公募基金和私募基金都应该归属于信托类的证券投资基金。刚刚颁布的信托法引进了一个非常独特的法律制度———信托制度。这一制度源自英国，最初是那些富有的家族的长辈为了既让他们的子孙过着像样的生活，又不想让他们已有的财富死后被不肖子孙挥霍殆尽而设计的一种财产处理办法：一般是将财产交给一个能力上和品格上值得他信任的人去管理和处分，而让其子孙从中领取收益。这样做的目的是将财产权分成两部分，有权管理和处分财产的人，不能收取利益（但可能收取一定的佣金）；收取利益的人却无权管理处分（但可能有权进行监督）财产。与其他一般委托代理相比，信托制度的独特之处在于通过巧妙的设计，将信托财产转移给受托人并以受托人自己的名义进行管理和处分，使受托人享有充分的自主权；另外，信托关系并不因委托人的死亡、解散、破产或者其他情形而终止，具有一定的稳定性和长期性。
在现代，信托制度在民事领域之外有了更多的应用，并呈现出多样化的趋势，基金就是在信托法律关系基础上发展起来的。为了保证基金财产的安全，基金在信托关系的基础上还进一步细化了基金受托人的职能分工，将保管基金财产和资产管理两个职责分别委托给基金保管人和基金管理人。基金保管人履行安全保管基金资产的职责，并负责办理基金投资运作的具体清算交收业务。基金管理人以基金资产增值为目的，代理基金受托人履行投资运作的职能，负责管理基金资产。遗憾的是，我们的《信托法》只是原则性的规定了
一些最基本的信托法律行为，而对证券信托投资基金几乎没有涉及。而《证券投资基金管理办法》也只是对公募证券投资基金做了原则性的规定，对于私募基金也没有任何的规定。于是，法律在这最不应该缺失的地方却意外地缺失了。笔者认为，解决这一问题可以有两个途径。其一，就是修改现行的《信托法》增加证券信托投资基金的内容。其二，就是制定《证券信托投资基金法》，用单行法规的形式弥补法律的缺失。不管用哪种方式，目的都是希望通过法律的形式来界定证券信托投资基金的性质，法律主体，以及这些相关主体之间的法律关系。并就此使得众多的机构投资者有一个合法的“入口”来进入证券市场。笔者认为，《证券信托投资基金法》应该是《信托法》的一种特殊形式，《信托法》则应该是《证券信托投资基金法》的立法依据。因此，我们在制定《证券信托投资基金法》的基本原则贯彻其中。对这些原则的理解和把握将直接影响到我们正确制定和有效执行《证券信托投资基金法》。从《信托法》来看，应该说信托关系里面包含了八项基本原则，这八项原则对于我们的证券信托投资基金的法律关系有着重大影响。1、信托财产上的权利与利益分离的原则。《信托法》立法里做了一个非常大的修正，与世界各国不一样的是既没有明确规定财产的所有权或者财产权属于受托人，而只规定信托财产的经营管理的权利交给了受托人，这个基本的原则很重要。我们注意到《信托法》的这个特征告诉我们其目的是要同时兼顾两方面的利益：一是受托人对于财产应该享有的完全分配的权利；另外一方面又要考虑到受益人对于这部分信托财产的本身所获得的利益的保障，两方面是对立统一的，单纯强调某一方面都不符合《信托法》的原则。2、信托财产独立的原则。这是《信托法》里非常
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