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《欧洲法:过去与未来》读书笔记

网站:文库114 | 时间:2019-07-05 16:55:34 | 移动端:《欧洲法:过去与未来》读书笔记

《欧洲法:过去与未来》读书笔记

  本书以专题的方式联结欧洲法的过去与未来。从对于今日欧盟现状的观察出发,考察罗马法——国法大全——法国民法典——德国民法典的发展历程,共同法与地方法的交替发展不但是欧洲法律史的清晰脉络,也是理解今日欧盟法律的钥匙。同时作者认为法律史不仅仅是思想史,也是权力史,低估在法律制度内部起作用并独立于文化形式或政治压力而决定法律进程的内在逻辑是错误的。

  第一章

  国家法典:一个转瞬即逝的阶段

  现今人们大多生活在由民族主权国家制定的法典之下,并视其为自然状态。但国家制定的统一法典真的是人类法律文明的常态吗?

  本书作者卡内冈指出,所谓国家法律统一不过是整个法律史转瞬即逝的一个阶段而已。一方面,在这一阶段之前人们生活在地区习惯之下,现今所谓的每一个国家有自己的法律,并且不受其他国家的影响的观念几乎是不可思议的。例如被认为最具国家特色的英国普通法本身是来自于欧洲大陆的,梅特兰甚至认为,12世纪末,在英格兰占主导地位的法律无疑是地地道道的法兰西的法律,它是一种由说法语的人们移植过来的法律,其中许多人是法兰西种族的,他们不过是刚刚开始把自己看作是英国人而已。除此之外,法国民法典固然在罗马法典编纂思维的指导下产生,却又包含着强烈的日耳曼因素,如“夫妻财产共有制”的采取。而更为“正统”的日耳曼人的民法典——德国民法典却深深地烙上了罗马法的印记,甚至诸多日耳曼的东西被人为地摒弃。

  另一方面,人们还同时受到超国家法——罗马法与教会法的统治。事实上这种共同法的倾向一直存在着,无论是在罗马、教会还是今日的欧盟。作者直陈欧盟必然会致力于实现法律在更广大范围上的统一,尽管现在英国看起来是一个重大的例外,但是他还是从英国的衡平法、海事法院所适用的国际法中看到了共同法实现的可能。

  第二章

  共同法:欧洲法律的第一次统一

  在绝对集中的罗马统治权力分散之后,中世纪时代的欧洲人生活于今人难以想象的法律上的分裂与自我封闭中,不同的封建法具有各自的一套规范,并且只是对有限的社会团体和在特定的小块土地上有效。而扭转此多样性向统一性发展的正是作为共同法出现的——罗马法的复兴。教会、皇室立法者与学术精英助推罗马法使其作为一种全欧洲的科学与统一力量出现。尽管学者如卢布瓦认为对于罗马法的继受强度不同,导致了继受国法律系统发展的差异,并破坏了原本的“欧洲共同的日耳曼法”,事实上发挥的是分裂的作用。但该种说法毕竟难以回避中世纪法律本已存在于在形形色色的王国、国家和较小的地区中的法令和习惯之间,且有着诸多显而易见的差别。

  继此作者认为,面对今日欧洲的法律多样性,一种新的共同私法理论,易言之“共同法”能否发挥同罗马法一样的作用呢?

  最为突出的“绊脚石”自然是非罗马法且尚未法典化的英国普通法,基于欧陆与英国的法律鸿沟是否可被逾越,学界分为两派:乐观主义者从“英国法的欧洲性”与“迈向共同法”的总体基调出发,认为一个超国家的欧洲法律统一体正在被构建,英国法本身具备同欧陆法律体系的亲近性因此不会成为欧洲大家庭中遥远的、不会被同化的“域外因素”,并主张从法律考试制度开始弱化国家法律间的民族差异;悲观主义者从欧洲现有的共同法律出发,认为除了关于核能的问题上一种欧洲法律科学在产生之外,其他领域事实上在很小的一个实际问题上,统一规则都显得极端困难。例如比荷卢三国经济联盟的法律统一收效甚微,研究法国法律制度的德国学者依旧坚持着本国的语言等等,质言之,被乐观主义者们看做铁板一块的欧陆法律系统自身就是分裂的,遑论去统一受历史决定的完全不同的法律方式的英国?

  在列举了法律欧洲化的乐观和悲观主义两种立场后,法律史对此是怎么看的?是否能从法律史中看出法律统一的契机?

  作者从三个方面进行回答:首先,崭新且复杂的政治结构趋向于演化一套它们自己的法律制度:较早取得统一的英国、拿破仑天才统治下的法国与结束了小国林立状态的德国,皆是如此。其次,法律的统一也可为前者的产生作出准备性作用,如民法典之于法国,德国。在此作者特别以罗马法现代运用中的世界主义的罗马传统和德国固有传统之间的对立为据,认为前者的胜利或许可以给我们在今日的欧洲未来的民法和普通法之争中提供思路。最后,政治意志与政治权力是这一切的必要推动力,毕竟无论法国的学者们如何努力,君主政体下的法国也没有完成法律统一,而德国法律制定者们在1896年结束了法学家中的争论,并且迈出了为整个帝国颁布一部民法典的重要一步。

  然就最后一点来说,今日国家间的隔阂与政治上的障碍难道不让人气馁吗?对此,作者以1871年看似永远不可能统一的德国等地区政治情势的骤然改变为例,提出如果政治意志足够有力并且法律人准备好路径,那么欧洲的法律统一仍是有可能实现的。

  第三章

  普通法和民法:比邻而居的陌路人

  是章中,所谓陌路人是指略显老生常谈的六种比较或者说区别领域:法典化的区分、公私法的区分、法官地位的区分、法学教授地位的区分、实体法和程序法的区分与抗辩制和纠问制的区分。

  所谓比邻而居则是作者将眼光放在了两种法系间同源与融合的领域:

  第一,今日民法法系的法典化与优士丁尼时期的法典化在功能上是迥异的,前者着重于构建一崭新法律秩序,后者只是对旧法典的整理与概括,所以将法典化视为整个罗马——民法的固有传统并将普通法系与之决然对立是不客观的,何况普通法系本身也有着虽然失败但毕竟大声疾呼过的边沁等法典运动者且法典化的努力并未停止。

  第二,公法与私法的区分固然自《法学阶梯》以降出现,但今日民法法系的公私法区分却未必单纯是学术与法律意义上的,更多的可能是资产阶级意图划出一个不受公法左右的“私法安全领域”所致。且就法律史研究而言,私法在民法法系中远具智识上的威望也是不争的事实,由此使得该区分显得表面化而更偏向私法,未必具有划出两大法系分野的绝对意义。

  第三,两大法系间法官与法学教授的地位曾经是差 异巨大的,前者在民法法系中曾被轻蔑地视为“可替换的人”,后者在普通法系中更被视作法律素养不高者的无奈之举;但是随着法院实践的现代化与法学教育的现代化,地位的高下之分已不那么明显,一种互相融合的趋势令人振奋。

  第四,程序法与实体法之间的关系在两大法系间可能是目前仍旧问题巨大的,毕竟普通法系几乎是在程序和实体的混合中发展出来的,不过作者仍旧从罗马法的传统与近代的法典化运动中看到了些许希望。

  最后,抗辩制曾经是整个欧洲所共同的制度,无非在中世纪时大陆经由教会的审判发展出了纠问制,而今日英国事实上也有向纠问制靠拢的迹象,如只要没有当事人反对,英国法官就有权传唤证人;不经当事方或者律师的要求,他们有权启动诉讼程序等。综上,作者试图阐明两大法系之间的差异纵然足够大,但是同源的历史与融合的现实不可忽视。

  第四章

  法律中的神圣典籍

  作者认为欧洲大陆的共同法不是以本国的习惯和累积起来的判例法为基础,而是以一部“法律圣经”,一本“圣书”,《国法大全》为基础的。为了诠释神圣典籍及在其光芒下的注释运动,本章以《国法大全》、美国宪法与法国民法典为论据。

  《国法大全》的民法学者和同时代的经院神学者之间的相似性,一如基督教的圣经和优士丁尼皇帝的法律典籍之间的相似性,他们都根据他们自己的时代和需要研究神圣权威的文本。而当这层神性的面纱被法律人文主义者揭开后,抵制传统、恢复古代文本的绝对权威也引起了新的问题,即被恢复原貌的纯粹文本仍然需要被加以研究和解释,由此使得欧洲的共同法——新罗马法是由一本权威的书为基础,辅助以少数人的掌握与解释,并充斥着逻辑与概念的。

  就美国宪法而言,关于文本解释是否受到宪法起草者原意的束缚引起了广泛的争议,并因之产生了两种学派:一个学派认为当一个文本允许有不同的解释的时候,那么发现它最初的含义和立法者的意图并相应做出判断就是法学家和法官们的任务。另一个学派则认为,按照过去了的世纪里的观念和价值解释和适用法律规范是不合理的,并认为旧的文本应当在考虑“发展中的合理标准”和今天的价值与观点的情况下予以理解和适用。作者援用解释《圣经》时的一个术语“效果历史”即,它希望古代文本对现代社会有影响,并因而试图以现在的价值和愿望而不是按照两千年前的含义解释这些文本,提出这种方式也事实上是今天的西方理解前几个世代的法律的方式。

  对于法国民法典进行的“注释”,其语义本身即来自希腊文中对神谕进行的解释,籍此足可体现拿破仑法典对法律而言具有与宗教中的圣经一样的权威,并且当然地被视为法律的惟一来源。这一神圣属性使得注释学派自始至终恪守着整个法律存在于民法典中以及对法典文本进行字面解释是惟一可以接受的方法之原则,直到法典与现实脱节过大而科学学派产生。

  第五章

  共同法为什么征服了欧洲

  为什么在博洛尼亚发现的一个逝去的文明的法律如此深刻地影响了西方?为什么仅仅统治了拉丁世界一小部分的拜占廷皇帝颁布的先前并不为人所知的法律典籍改变了西方法律的特征?作者从多个方面分析这一结果:

  在法律层面上,11、12世纪的欧洲法律是封建的、古老的与落后的,甚至不常具备书面形式,更不具有法学院与中央指导,而共同法则提供了这一缺乏法律的封建时代需要的一切,以普遍性的方式提供了曾经属于而且现在仍然可以属于整个文明世界的一套法律体系和一门法律科学。

  在政治层面上,罗马法则为寻求更多权力的宗教与世俗领袖提供了方便之门,一套井然有序的且标榜国家最高权威的统治制度,连带着学院的法律阶层培训机制,不可能不得到新型中央集权统治者的青睐。作者在此特别说明,政治环境及其变革是促使罗马法复兴与罗马法学者得到支持的首要因素,现代国家的建构与其说是优士丁尼的创造毋宁说是希望改造政制的统治者与臣民的杰作。

  在文化层面上,罗马法作为古代优秀文明成果再度得到重视是文艺复兴时代的当然之举,同时值得强调的是《国法大全》乃基督徒皇帝所颁布的法律典籍,在宗教层面也自然为教会所宣扬与推动。

  在经济层面上,12世纪前后的欧洲经济发展一方面是对于中世纪早期陈旧的经济模式的发展,一方面是向着罗马式的市场与货币经济的复归,由此作为高度发达的经济体的产物——《国法大全》也自然而然会在相似的环境中得到重视,而非在曾经的城堡与庄园经济。

  单纯在诉讼技巧与便利程度上,罗马法毋庸置疑地成为寻找论点与提供论据的大百科全书,如果一位律师的案子进展不是很顺利,那么他将总是可以通过引用一个伟大的基督徒皇帝颁布的一本古老的法律典籍,并通过“古老的即是好的”之原则,尽力给地方法官留下印象。

  那么在诸多有利条件推动下,共同法对于欧洲是一件好事情吗?这个问题并不像其本身呈现出来的那样是种无意义的价值评判,毕竟共同法在欧洲是既定史实。这个问题事实上是法律演进的两种路线的考察,对象是欧陆与英国:前者是以理论陈述为开始,经由实践发展的循环;后者则是以实践为起点,以理论总结为结束的过程。欧洲如若不存在共同法的发展,那么可以肯定的是法律绝不会是今天的样貌。

  最后仍有一个问题是,为什么不是希腊?为什么中世纪对于希腊法律置之不理?比较通行的说法是希腊法律本身的不系统化与希腊语在中世纪学界地位远不如拉丁文,作者从政治驱动力的角度认为:中世纪的统治者们可能更喜欢帝制的罗马而非民主的希腊。

  第六章

  法律就是政治

  作者循着现实主义法学的思路,试图探求法律史的政治面向,他认为思潮与旧文化的复兴诚然是法律史故事的一部分,但是强权政治与经济压力也在法律表面留下了印记,法律史是一部思想史也是权力史。

  为此,作者以德国民法典为例进行分析,而与此同时研究该法典的另一层现实意义是,近代德国统一与法典编纂史对于今日欧盟的处境具有很大的参照价值。具言之,德国统一时的小德意志与大德意志问题,对于思考今天的欧盟应该扩展与涵盖那些国家与民族富有价值;德国民法典中的日耳曼因素与罗马因素的争论,即民族的法与共同的法的争论对于所谓“欧洲私法”的产生也就有极大意义。

  德国民法典编纂中关于本国法与罗马法价值的争论,除了学术上的考虑外更多的是涉及到了政治上的情感,即:“对于一个年轻的自豪的民族国家来说,什么才是更加重要的呢?”浪漫主义的情怀指导下,日耳曼法被宣称是有社会意识的、合乎道德的、富于感情的并且以社团为导向的,罗马法则是分裂的和个人主义的,并非是日耳曼帝国所需要的“人民德国和社会私法”,由此“利己主义的罗马”和“社会主义的日耳曼”精神之间的对立被人为地塑造起来,全盘接受罗马法自然被视为是“一个民族的不幸”。但在制定法典的当时,罗马的内容毕竟以“合同自由”的方式赢得了法学家、司法官员与实业家的支持,一部面向有学问的法官和律师而制定的学术性法典,而不是想让热情的市民大众们买来装在口袋里的民法典得以颁布,但是两种价值的争论一直被埋设着,并于纳粹主政时期演变为“民法典”与“民族的法典”之争论,不仅如此,纳粹最终直接将法典的问题转变为“德国法和它反对外国法的斗争”的问题,与其政策取向直接绑定,使得其不再是一个法学家能够触碰的政治问题,参考汉斯·弗兰克等纳粹法学家的命运可见一斑:当弗兰克宣称在国家社会主义国家里,法律只是维持、保护和增强以种族和民族为基础的社团凝聚力的一种手段时,他被希特勒提升到了帝国部长的职位(虽然没有实质性权力);而当他抨击警察国家,宣称希特勒的国家也在法律治下,一个民族不能由暴力来统治,没有法律的国民生活是不可想象的时,他当即被取消了职务。独立于文化形式的外部压力与内部强权的斗争不可能不对于法律发展的进程作出影响,法律的样貌是概念与规则的问题,也是其他这些外部因素的问题。事实上本国法与外国法的争执绝不是纳粹德国的特产,英国学者兰巴德认为:“帝制罗马所提供的绝对主义是威胁到英国‘城市’和它的保护者——普通法的敌人。”罗斯科·庞德更是直言不讳地说:“普通法的历史即是一系列对罗马法所发动的在俗界和以教会为掩饰的前仆后继的攻击的胜利。”在私法上,普遍主义与地方主义的争斗过去存在,今天也会存在,并且最终彼此都不会被取代,无论共同法的理论如何构建,法律移植的实践如何延伸,德国就是德国,英国也就是英国,普遍主义的趋势毕竟不能抹杀地方主义是人们每天生活中的本能反应与简单关注的实际。

  那么回到刚开始的那个问题,一部超国家的欧洲法究竟有可能出现吗?

  现实的阻碍是显然的,欧洲法的产生自然取决于其立法者,但或许英国的法官、德国的法学家与法国的立法者们难以结成同盟,或者说一部真正的欧洲法应当包含它们每一个里最有用的因素呢?作者主张于普遍主义和地方主义间寻求中间道路:首先,注重自然特性而非单纯的民族情感,易言之,在一个特定的社区里,地方主义如果与他们所持有的价值一致,那么,它当然应被给予适当的注意,但是如果地方主义只是被淘汰的习俗枯木,它存在的理由已经湮没在时间的迷雾中了,就不必再给予注意了。其次,当局不应使用蛮力推行绝对命令,而应在极大程度上寻求合意的存在,例如新法典的引进也必然需要地方性的退路的铺设。作者不无浪漫主义地描述到,既然一部罗马——德国的法典可以在西化的日本被采纳为民法典,那么在欧洲,民族精神又能阻碍多少呢?

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