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劳动教养的完善及其制度设计构想论文
【内容提要】
劳动教养作为一项中国特有的教育改造制度，在预防犯罪和改造违法人员等方面发挥着重要作用，但也存在诸多法理上和实践上的缺陷。从实践的层面来看，加强劳动教养的制度建设，尤其是建立、健全、完善合理可行的劳动教养司法审判制度、劳动教养执行和管理制度以及劳动教养监督和法律救济制度，显得尤为迫切。
【关键词】
劳动教养/实践/制度建设
一、问题的提出
我国劳动教养制度创立于1957年，迄今已走过了40多年的历程。40多年来，这项制度在预防犯罪和改造违法人员等方面发挥了重要的作用。但是随着公众对民主法治要求的日益提高和对人权保障、程序正义的日益关注，劳动教养制度因其法理上的矛盾、程序上的欠缺以及实践中的问题，受到了越来越多的批评。（注：从法理上看，许多学者认为劳动教养的法律性质不明，有的认为是行政处罚，有的认为是刑事制裁；在程序上，认为劳动教养作为一种较长时间剥夺公民人身自由的制裁措施，却由公安机关作出决定，且缺乏保障劳教人员人权的有效手段；实践中公安机关滥用权力、侵犯人权的现象屡有发生等等。）
目前，理论界在劳动教养问题上存在着激烈的存废之争。笔者认为，决定一种法律制度存废的根本原因是该项制度所要解决是问题是否还有存在之必要，而不是理论家的观点。劳动教养制度所要解决的特殊人群（有违法行为而不构成犯罪且具有相当社会危险性的人群）的改造和矫治问题，这一问题目前仍然具有存在的现实性和客观性。“即使在劳动教养受到广泛批评的今天，大多数学者仍承认劳动教养制度建立和存在所要解决的问题，即劳动教养所满足的治理违法犯罪行为的社会需要是合理的。”（注：张绍彦：《第一次劳动教养立法理论研讨会综述》，载《现代法学》，第3期。）因此，即使对这类特殊人群改造和矫治的制度不以“劳动教养”称之，而冠以他名，也不过是“新瓶装旧酒”。所以，在劳动教养问题上，重要的不在于是存是废，而在于如何完善这一制度。
法律制度的完善可以从两个层面上进行。在形而上的层面上，使理论完善，解决的是一项制度的正当性、合法性、合理性等实体正义问题，即使制度能够“名正言顺”。目前理论界对劳动教养制度的研讨多停留在这一层面；在形而下的层面上，是具体制度（或曰措施）的完善，解决的是制度的可行性、有效性、完整性等程序正义问题。对劳动教养这一方面的研究，目前理论界尚为数不多。
实体正义的实现有赖于程序正义的保障，程序正义的设立要符合实体正义的要求，二者是相辅相成的。本文所要探讨的，是劳动教养制度的程序正义，即具体制度的设计问题。这些具体制度的设计，主要遵循以下原则：
第一，任何一种制度设计都应以人为本，任何人在任何情况下都不得作为工具使用，在此基础上寻求人权保障和社会保障的平衡；
第二，任何人不经过“正当程序”，都不应该被剥夺任何应享有的权利，当代宪政化所要求的“正当程序”要贯穿于劳动教养的各项制度中；
第三，人不应该被岐视性的对待。个人的尊严与他人的身份和行为本身没有直接关系，那些行为有瑕疵的人理应受到应有的尊重；
第四，任何国家权力都应有一个清晰的边界，任何一个部门的权力都不应无限扩张而不受监督和节制。国家机构之间应存在相互制约机制和监督机制，以防止权力的侵略性和扩张性且侵犯公民的权利。
这些实体正义的要求，概括而言就是要合乎现代法治和宪政的要求，充分保障人权，在社会保障和人权保障之间寻求最佳平衡点。
二、制度设计构想
劳动教养的运作过程可分为三个阶段：侦查、审判阶段、执行和管理阶段以及劳教安置阶段。目前，劳教安置的有关制度相对比较完善，而前两个阶段的问题比较多，主要是侦查审判没有纳入司法审判程序，执行和管理制度欠缺，且整个劳教过程缺乏完善的监督机制和法律救济机制。因此，对劳动教养的制度设计可从三个方面着手：一是建立司法审判制度；二是建立和完善劳动教养执行和管理制度；三是健全劳教养监督和救济机制。
构想一：劳动教养的司法审判制度
我国现行的劳动教养收容审查制度，存在许多弊端。根据国务院转发的公安部制定的《劳动教养试行办法》的规定：需要劳动教养的人，均由省、自治区、直辖城市和大中城市的劳动教养审查委员会审查决定，而对于审查的具体程序没有明确规定。在实践中，由于劳动教养委员会不是一个办事实体，因此劳动教养的审批权实际上由其承办机关――公安机关行使了，从而形成了公安机关自己办案、自己判案的情形，这虽然有利于提高办案效率，却违背了国家机关在行使职权时分工负责、互相配合、互相制约的原则，极易导致权力的滥用和对劳教人员权利的侵犯。现代法治的一个基本原则是“任何人都不能给自己设定权利，任何人都不能成为自己案件的法官”。现行劳动教养实践中公安办案、公安审批的做法，显然与此相违背。同时，最长可达4年的剥夺人身自由的惩罚不经司法审判而由公安机关作出，也是与现代法治要求和人权保障要求相违背的。因此，建立劳动教养的司法审判制度，将劳动教养纳入法治轨道，是十分必要的。“劳动教养的司法化是中国劳动教养立法起码必须解决的问题，……不论劳动教养立法最终确定是行政处罚还是行政措施，是刑事处罚还是保安处分，或是独立的教养处遇，司法化是劳教立法不可突破的底线，是劳动教养制度不可突破的底线，是劳动教养制度非改不可的根本原因之一。”（注：张绍彦：《第一次劳动教养立法理论研讨会综述》，载《现代法学》，20第3期。）
对审理劳动教养案件的司法程序的"选择，学界有3种不同的观点：一是主张保安处分化，借鉴国外的相关经验，设计适用于我国的保安处分程序；二是刑事司法程序化，按照刑罚化、刑事处分的性质，在现有的刑事处分程序的基础上，建立劳动教养适用的刑事简易或简便程序；三是行政程序化，在改造现有的行政程序的基础上，建立劳动教养的行政程序。
笔者认为，以上3种观点都有合理之处，但也存在诸多问题：
第一，以保安处分程序处理劳动教养案件，只能将一部分人纳入进来，而对于劳动教养主体部分的两种人，一是够刑事处分不作刑事处罚者，二是比治安违法重而不够刑事处分者中，都存在不具有适用保安处分应具有的社会危险性和人身危险性的人，所以缺乏适用保安处分的法律基础。而且，我国目前的刑法并未采纳保安处分制度，也缺乏相应的程序规定，因此实践操作起来势必会困难重重。
第二，以刑事司法程序处理劳动教养案件，一则劳动教养人员并非犯罪分子，适用刑事程序于法无据；二是刑事司法程序由于使用对象的特点和刑罚的严厉性，程序十分繁琐。如果照搬刑事诉讼的规定，势必造成不必要的司法资源浪费。
第三，以行政程序处理劳动教养案件，一则劳动教养的处罚措施的严厉性远超过行政措施，适用相对简单的行政程序难以做到对劳教人员权利的充分保护；二则劳动教养的行政处罚性质一直受到学者们的质疑，因此也于法无据。
综上所述，笔者认为应建立新的审判程序，审理劳动教养案件，这就是劳动教养审判程
序。劳动教养审判程序的设计，应当遵循普遍性和特殊性相结合的原则，即既要符合程序法的一般原理和要求，又要体现劳动教养程序的特殊性。
所谓劳动教养审判程序，即由公安机关侦查案件，由劳动教养委员会审查报送，并由人民法院依法作出判决，3机关分工合作、相互配合的制度。它由3部分组成，即公安机关的侦查制度、劳动教养委员会的审查报送制度和人民法院的审判制度。具体来说，可设计为：
（一）公安机关的侦查制度。由公安机关来行使劳动教养的侦查权是适当的。因为现行《劳动教养试行办法》所规定的给予劳动教养的6类人员，都属于公安机关有权侦查的犯罪之列，只是其违法行为不构成犯罪而已。公安机关在行使侦查权时的有关规定，可以参照刑事诉讼法的有关规定。可在公安机关内部设专门的劳动教养侦查部门，负责劳动教养案件的侦查工作。侦查工作要依法进行。侦查完结后，认为符合劳动教养条件的，应将案件报送相应的人民委员会审查。
（二）劳动教养委员会的审查移送制度。劳动教养委员会对公安机关移送的案件进行审查。认为符合劳动教养条件的，移送人民法院进行审判，并出庭作为起诉方参加诉讼。认为不符合劳动教养条件的，做出不移送决定，并书面通知负责侦查的公安机关。公安机关不服的，可以向做出决定的劳动教养委员会的上级机关申请复议一次，被驳回的，应当执行。劳动教养委员会对公安机关移送的案件认为事实不清、证据不足的，可以要求公安机关进行补充侦查。劳动教养委员会发现公安机关在侦查过程中有违法行为的，应通知公安机关改正，公安机关应该改正。
有的学者提出应由人民检察院负责审查移送，理由是：人民检察院是司法机关，负责刑事案件的起诉，行使法律监督权。而劳动教养委员会不属于司法机关，因此不应行使只有司法机关才能行使的权力，这不利于保障人权。笔者对此不敢苟同，理由如下：
第一，根据现行劳动教养法规的规定，劳动教养管理委员会是劳动教养的审查批准机关。在建立劳动教养司法审判制度时，保留劳动教养审查委员会的审查权，有利于发挥劳动教养委员会的职能，方便与原有制度的衔接。
第二，人民检察院作为公诉机关，行使的是国家对犯罪分子的公诉权。而劳教人员虽然有违法行为，但不达犯罪。因此以人民检察院对劳教人员提起公诉，在法理上也是有问题的。而且会不必要的加重人民检察院的负担。如果由劳动教养委员会来行使劳动教养案件的审查权，则可以节约国家诉讼资源，使检察院更好的行使对犯罪分子这类社会危害性更大的人员的审查起诉权。
第三，从实践的角度看，由劳动教养委员会来行使劳动教养的审查权，不会削弱对劳教人员的人权保障。劳动教养委员会的审查移送决定，并不是最终的判决，仍需要人民法院来判决。对某人是否适用劳动教养，最终需要经过人民法院的审判。而且，劳动教养委员会所作出的不移送决定，是免除嫌疑人劳动教养的，更不会侵犯其人权。
还有的学者提出应由公安机关直接将劳动教养案件移送人民法院进行审判，这样在理论上就不会存在行政机关介入司法和检察院起诉非犯罪案件的困惑。诚然，从理论上来讲是正确的，但是，从实践的角度来看，这样做的结果是，第一，不必要的加重人民法院的负担。由于缺乏一个中间的审查机关，将大大增加人民法院的受案数量，使人民法院增加许多不必要的麻烦；第二，使公安机关的侦查工作缺乏有效的监督，不利于保障人权。
综上所述，笔者认为，由劳动教养委员会作为劳动教养案件的审查移送工作是合适的。
（三）人民法院的审判制度。这是劳动教养司法审判制度的核心。它应该包括两审终审制度、回避制度、公开审判制度等制度。
1。两审终审制度。劳动教养是涉及人身自由的案件，非两审不足以有效地保护当事人的人权。一审由违法地（注：这里的违法地，包括违法行为地和违法结果发生地。）的基层人民法院管辖，在程序上可以参照刑事简易程序来进行。被告人不服的，可和法定期限内上诉，二审判决为终审判决。
2。回避制度。当事人及其代理人对于具有下列条件的审判员、侦查员、起诉人、书记员、鉴定人、勘验人可以申请回避：
第一，是案件的当事人或者当事人的近亲属的；
第二，本人或他的近亲属和本案有利害关系的；
第三，与本案当事人有其他关系，可能影响案件的公正处理的。
3。公开审判制度。人民法院审理劳动教养案件应该公开进行。公开审判是现代审判制度的一项基本要求，使审判公正性得以保证的基础之一。对劳动教养案件公开审判，使其置于社会监督之下，有利于公正审判，切实保障当事人的权利。但对于涉及国家秘密或公民隐私的案件，出于维护国家利益和公民个人权利的需要，不公开审理。对于被告是未成年人的案件也不公开审理。
各项具体制度的设计可在实践的基础上参考刑事和行政诉讼法的有关规定来制定。人民法院可设立独立的劳动教养审判庭来审理劳动教养案件。劳动教养审判庭的设计，可参考刑事审判庭来进行。
构想二：劳动教养执行和管理制度
劳动教养执行，是指劳动教养根据审判机关做出的已经发生法律效力的劳教判决或裁定，依照有关法律规定的程序，将对劳教人员的处罚措施付诸实施的司法活动。劳动教养执行制度，就是在劳动教养活动中建立的各项制度的总称。
劳教执行制度不同于劳教管理制度。劳教管理制度是对被劳教人员进行管理的各项制度的总称。二者的区别在于：第一，劳教执行制度解决的是劳教处罚如何执行问题，后者解决的是被确定执行劳教处罚的人员如何管理的问题。第二，劳教执行制度由减罚制度、暂行释放制度、所外执行制度和处罚消灭制度等构成，劳教管理制度根据现行的《劳动教养试行办法》，由升挂国旗制度、现场管理制度、民主管理制度、中队管理制度、请示报告制度和档案管理制度等构成。
目前，我国的劳动教养执行和管理制度还很不完善。主要表现在：第一，缺乏完善的假释制度和所外执行制度；第二，管理模式陈旧，没有充分发挥社会对劳教人员的教育改造功能。
（一）所外执行制度。所外执行制度是指对符合一定条件的劳教人员，在劳动教养场所以外由原单位或家庭等代为执行劳教处罚的制度。所外执行制度，有利于充分发挥社会对劳教人员的改造功能，避免在劳教所集中改造容易产生的违法人员的抵触情绪和违法交叉感染现象，而且有利于减轻国家负担，使劳教所能够集中财力、物力和人力来改造那些难以改造的劳教人员。
我国现行的《劳动教养试行办法》第16条规定：“对决定劳动教养的职工，因有特殊情况原单位请求就地自行负责管教的，劳动教养管理委员会可以酌情批准所外执行。负责管教的单位，应将管理教育情况和本人表现，定期向单位的保卫组织和当地的公安派出所汇报，表现不好的，仍送劳动教养管理所执行。劳动期满，由劳动教养管理委员会办理解除手续。”这是对所外执行制度的简单规定。这一规定还很不完善：
1。将代为执行劳动教养的单位仅限于劳教人员的原单位，而不包括其他单位和家庭，过于狭窄。对于那些有能力而且愿意代为执行劳动教养的社会单位，在符合法定的条件时，应该允许。另外，家庭对于劳教人员，尤其是未成年人来说，家庭所特有的亲情和关怀，在改造上具有特殊重要的意义。因此，将所外执行的主体扩展为有执行能力
且愿意执行的单位或家庭，更有利于充分利用社会的力量来改造劳教人员。
由劳动教养所以外的单位或家庭对劳教人员进行教养，应符合以下条件：（1）单位和家庭有执行的条件，由它们代为执行不会造成社会危害的，且有利于劳教人员改造的；（2）需有关单位或家庭自愿申请，不得指定执行或强迫执行。
2。适用条件不明确。《劳动教养试行办法》只原则规定了所外执行的适用条件――有“特殊情况”，而没有明确规定哪些情况属于“特殊情况”。适用监外执行应该把握两个原则：一是必要性原则，即对劳教人员有必要所外执行；二是有效性原则，即适用所外执行能够达到教育改造的目的。根据已有的实践经验，对符合下列条件之一的劳教人员，可以适用所外执行：（1）劳动教养人员的劳教期限为两年以下，所外执行不具有社会危害性的；（2）劳教人员是原生产、科研单位的骨干人员，正在负责大型项目的生产或开发的，但卫生、教育行业除外；（3）劳教人员是未成年人，且原单位或家庭有能力加以管教的；（4）法律规定的其他人身危险性小，适用所外执行不具有社会危害性的。
3。取消所外执行的条件不明确。《劳动教养试行办法》仅规定，对“表现不好的，仍送劳动教养管理所执行”。但对表现不好的情况没有作具体规定。根据实践经验，对劳教人员在所外执行期间有下列行为之一的，可以认定表现不好：（1）所外执行期间又有违法或违纪行为的；（2）因生产、科研需要适用所外执行的人员，消极怠工，不积极进行生产、科研的；（3）拒不执行原单位和家庭的管理和改造规定、要求的；（4）有其他对抗改造行为的。
对劳教人员适用所外执行的，应由有关单位或家庭向劳动教养所提出申请，由劳动教养所报请有关的劳动教养委员会审查批准。劳动教养委员会认为申请符合法定条件的，准许所外执行。负责管教的单位或家庭，应将管理教育情况和本人表现，定期向当地的公安派出所汇报。对于劳教人员在所外执行期间有法定的不好表现的，应该由公安派出所向劳动教养委员会提出取消所外执行的申请，由劳动教养委员会决定取消所外执行，交由劳动教养所执行剩余期限的劳动教养。所外执行期间没有法定的不好表现的，教养期满，由单位或家庭向劳动教养委员会提出申请，由劳动教养管理委员会办理解除手续。在所外执行期间有犯罪或者违法行为达到劳教处罚的，应取消执行，对其犯罪或违法行为按照有关程序（刑事程序或劳教程序）进行司法审查和判决。
（二）暂行释放制度。暂行释放制度是指对符合特定条件的劳教人员，予以附条件提前释放，在法定考验期内没有法定违法情节的，则未执行的劳动教养归于消灭的制度。劳动暂行释放制度和劳教提前解除制度是不同的。前者是附条件的提前解除，在法定考验期如果暂行释放人员有法定违法情节的，要撤销暂行释放，继续执行未执行的劳动教养。劳教提前解除则是劳教人员在劳教过程中符合法定奖励条件的，予以提前取消劳动教养的一种奖励措施。《劳教试行办法》和第57条对提前解除劳动教养作了详细的规定。
实行劳动教养暂行释放制度，使已经改造好而改造期限未到的劳教人员提前回归社会，有利于劳教人员的权利保护和节约国家资源。我国《劳动教养试行办法》没有规定这一制度，是不完善的。参照刑法有关假释的规定，对劳教暂行释放制度设计如下：
1。适用条件。对于下列劳教人员可以暂行释放：
第一，劳教人员被执行劳教超过原劳动教养期限1/2以上，但最低不少于6个月。
第二，劳教人员认真遵守劳教纪律，接受教育改造，确有悔改表现，暂予释放不具有社会危害性的。
符合暂行释放条件的劳教人员，由劳动教养所报请劳动教养委员会审查批准。
2。暂行释放考验期及有关规定。劳教人员暂行释放考验期为未执行完的劳动教养期，从暂行释放之日起计算。对暂行释放的劳教人员，由当地公安机关或派出所会同住所地的居民委员会负责监督。暂行释放的劳动教养人员应该遵守以下规定：（1）遵守法律，服从法规，服从监督；（2）按照监督机关的规定报告自己的活动；（3）离开所居住的大中城市，应该报监督机关批准。
3。暂行释放的法律后果。暂行释放人员在考验期内遵守有关规定，没有违规违法犯罪行为的，考验期满，经劳动教养委员会同意，解除劳动教养。暂行释放人员在考验期内违反有关规定的，由监督机关报请劳动教养委员会批准，撤销暂行释放，重新交由劳教所执行未执行的劳动教养，考验期限不计算在已执行的劳教期限内。暂行释放人员在考验期内又犯新罪或者应受劳动教养处罚的违法行为的，取消暂行释放，交由公安机关立案侦查。
（三）劳动教养社会改造制度。劳动教养社会改造制度，是指利用社会的力量来对劳动教养人员进行改造的制度。
“我国传统的劳动教养管理形式，是将劳动教养人员全部集中到劳动教养场所进行强制性教育和改造，不经特别许可，劳动教养人员不得越劳动教养所大门一步。”（注：韩玉胜著：《监狱学问题研究》，第285页，10月第一版。）这种管理方式有利有弊。有利之处在于劳动教养人员的全部活动都在劳动教养机关的监控之下，便于管理和教育，有利于维护社会安全，但也存在很大弊端，主要有：第一，将众多劳教人员集中在一起，很容易产生违法交叉感染。许多劳教人员经过劳动教养，不但没有改掉原来的恶习，反而学到了新的恶习；第二，将劳教人员集中管理，不能充分利用家庭和社会力量对劳教人员进行教育，容易使劳教人员产生失落感和被遗弃感，从而对劳动教养产生抵触情绪；第三，将劳动教养人员在较长时间内集中于劳教所进行管理，容易使社会公众将劳教人员作为犯罪分子看待，从而产生厌恶感和偏见。而且，劳教人员被较长时间隔离于社会，会造成对社会的隔阂，不利于劳教人员重返社会。
劳动教养的根本目的是通过对违法人员的改造和矫治，使其重新成为守法的公民，因此，一切有利于对劳教人员改造和矫治的方式都可以采用。将一部分人身危险性小，不至于危害社会的劳教人员，交由社会和劳教所共同改造，既有利于对劳教人员的改造，还有利于减轻劳教所的负担，充分发挥社会的改造功能，并有利于劳教人员的重回社会。在实践中，有的劳动教养所在这方面也进行了积极的探索，为建立有效的劳动教养社会改造制度提供了宝贵经验。如辽宁省司法厅马三家劳动教养院的“院外试工”制度。（注：马三家劳动教养院从1994年起，经过上级主管部门的批准和沈阳啤酒厂的支持和协助，于1994年9月5日正式成立了“试工队”。“试工队”并未改变劳动性质。“试工队”的劳动教养人员每天7点准时到队里报告，经过早操和每日安全教育后，到啤酒厂从事跟车装卸的劳动，下午3点左右回到队里，自由活动后，组织学习普法，进行每日讲评，6点半之前回到家。凡是违反“试工队”劳动纪律的，送回教养院重新实施院内管教。实践证明，这种劳教方式效果很好。）在国外，有的国家，如加拿大对罪犯规定了“社区矫治”制度（注：国外的“社区矫治”制度，是将犯罪较轻、人身危险性低的罪犯交由社区矫治中心进行改造的制度。这种缺席可以有效的发挥社会在改造罪犯中的作用，而且有利于罪犯重回社会。）。虽然不是关于劳动教养的制度，但是其具有的改造和矫治功能，也是我们在设计劳动教养社会改造制度时可以借鉴的。
参考已有的实践经验，劳动教养社会改造
可以采取以下模式：
1。由劳动教养所负责的“院外教养”模式，即由劳动教养所将在劳动改造中表现好的、实行院外教养不会危害社会的劳教人员，组成院外教养队，定期到联系好的单位劳动或接受教育。院外教养队要制定严格的纪律和保卫措施，以免对社会造成危害。院外教养队的劳教人员在劳动之外的时间回家居住，但应遵守有关规定。违反院外教养队纪律或有其他违法违纪行为的，送回教养队重新实行院内管教。没有违法违纪行为的，院外教养达到教养期限的，解除劳动教养。
2。由社区矫治中心负责劳动教养的“社区教养”模式，即建立由劳动教养所、居民委员会、劳教人员家庭成员共同组成的“社区矫治中心”，由它负责对符合法定条件的劳教人员进行教育和改造。劳教人员在“社区矫治中心”的管理下进行社区劳动或服务，接受矫治中心的教育。教养期满，没有违法违纪行为的，解除教养。在社区教养期间内，有违法违纪行为的，送交劳教所进行教养。
对于那些不好好接受改造或者人身危险性和社会危险性高的劳教人员，不能适用社会教养的，仍然在劳动教养所内进行劳动教养。
构想三：劳动教养监督和救济制度
“绝对的权力产生绝对的腐败”。任何一种制度，不管设计得多么完善，如果缺乏有效的监督机制，在实践中也无法做到公正、合法和有效的保障人权。在一个真正实现法治的国家，必定要有完善的国家权力监督机制。正如个人会犯错误一样，国家机关在行使权力时也会有不当之外，会给公民的合法权益造成损害。国家法律制度的设计，应该保证公民的合法权益受到侵犯时能够得到有效救济。与其相信国家权力是善的，不如认为它是恶的。这种恶并不可怕，可怕的是对这种恶的后果没有补救措施。因此，建立、健全劳动教养监督和救济制度，具有特别重要的意义。
（一）劳动教养监督制度。劳动教养的监督制度包括国家监督和社会监督，其中国家监督尤为重要。
1。劳动教养的国家监督。对劳动教养的国家监督，包括公安机关、劳动教养委员会、人民法院自身内部的监督和彼此之间的监督以及检察机关的监督，主要是检察机关的监督。限于篇幅，本文在此只探讨检察机关的监督。
《劳动教养试行办法》和《人民检察院劳教检察工作试行办法》等法规中明文规定检察机关对劳动教养进行监督，但在实践中，检察机关一直没有发挥应有的监督作用。除了对劳动教养监督工作不够重视的主观因素外，客观上有以下原因：第一，检察机关没有具体的监督程序和监督手段；第二，检察机关对劳动教养的监督范围不明确。（注：对这两点的具体论述见朱洪德主编：《劳动教养研究论文选集》，第254页，群众出版社，1990年11月第1版。）
检察机关对劳动教养的法律监督应该包括对劳动教养的侦查、劳动教养的审查、劳动教养的审判和劳动教养的执行的监督，即检察机关的监督要贯穿于劳动教养的全过程。为了防止检察机关的劳动教养监督流于形式，应当赋予检察机关检察建议权、纠正权和检察处罚权
具体而言，检察机关的监督包括：
第一，在劳动教养侦查阶段，检察机关对公安机关的侦查活动的合法性进行监督，对公安机关在侦查活动中的违法行为，提出改正建议，公安机关应当改正，或者直接行使纠正权。
第二，在审查阶段，检察机关对劳动教养委员会的审查移送活动进行监督。监督劳动教养委员会的审查活动是否合法，做出的审查决定（移送审判和不移送审判）是否合适，并提出建议。
第三，在劳教审判阶段，监督法院的审判活动是否合法。对于不合法的行为，向人民法院提出建议，人民法院应该改正。
第四，在劳教执行阶段，对执行机关的执行和管理活动进行监督，看执行机关适用各项劳教执行制度是否合法。不合法的，向执行机关提出改正建议，或者向人民委员会提出建议。监督各项管理活动是否合法，对于不合法的管理行为应该提出建议，或者行使纠正权。
第五，对于已经生效的判决，检察机关认为确有错误的，可以向劳动教养委员会提出申诉建议，由劳动教养委员会向人民法院按照审判监督程序提起申诉。
2。劳动教养的社会监督，就是社会单位或者个人对劳动教养的侦查、审判和执行等活动的监督。社会监督对于劳动教养的监督是劳动教养监督体系的重要组成部分，是劳动教养工作合法、公正的重要保证。劳动教养的侦查、审查、审判和执行机关对于社会的监督要给予充分的重视，对于提出的意见和建议要认真听取。
（二）劳动教养的救济制度。救济制度，主要包括劳动教养人员在合法权益受到侵害时的国家赔偿制度和审判监督制度。前者解决的是劳教人员的经济损失问题，后者解决的是劳教人员取消非法劳动教养的问题。二者可以并用。劳动教养人员对于加诸其身的确实错误的生效判决可以通过审判监督程序提起诉讼。对此不多论述。在此重点探讨劳动教养的国家赔偿问题。
我国现行的《国家赔偿法》只规定了行政赔偿和刑事赔偿。而劳动教养既没有包括在侵权的行政处罚和行政措施中，又没有包含在刑事赔偿中。因此，劳动教养人员往往在权益受到侵害后得不到国家赔偿。笔者认为，应该建立劳动教养赔偿及相关的赔偿程序，以便更好的保护劳动教养人员的合法权益。
三、结束语
制度的设计是书面的，而实际操作的过程是复杂的，一种制度要在现实中得到应用，有赖于制度本身的明确、合理和稳定，以及有执行这一制度的高素质的人。
制度的明确和稳定，最有效的途径是通过立法的形式加以明确规定。而我国目前还没有一部统一的劳动教养法。因此，加快劳动教养的立法进程，使劳动教养做到有法可依，是完善劳动教养的根本途径。而加强劳动教养办案和管理人员的培养，提高他们的素质，是提高劳动教养工作质量的重要保证。只有这两方面都实现了，劳动教养才能真正走上法治化轨道。
浅谈中国劳动教养制度进行改革必要性
国务院在一九五七年颁布实施的《关于劳动教养问题的决定》是根据一九五四年我国宪法第一百条之规定制定的。其出发点是立足当时的历史条件下“对一些犯有轻微违法行为，尚不够追究刑事责任的人与一部分游手好闲，违反法规，不务正业，但有劳动力的人进行劳动教养，使其成为自食其力的新人，有利于社会主义建设”。但时隔多年，我国的政治经济社会发展已有了很大变化。随着《关于劳动教养的补充规定》《劳动教养试行办法》及公安机关有关条例相继出台，劳动教养制度也有了较大演变，收教重点已转向补充处罚一些犯有违法行为尚不能追究刑事责任的人，也就是衔接《决定》前部分内容并填补《刑法》与《治安管理处罚条例》之间的真空地带，但有关内容仍无法适应已迈入的新世纪法治社会之需要。为此，对劳动教养制度进行改革是我国实行依法治国战略方针所必需的。试想，我国的宪法尚能根据社会政治经济形势之需要适时作出修改。何况劳教条例只是行政性法规，更应考虑社会现实和形势发展的不断需要，及时作出修改，以适应改革开放和依法治国的"前进步伐。
首先从1957年国务院颁布实施的《关于劳动教养问题的问题》处罚范围来看，“除有盗窃、诈骗、流氓等行为及违反治安管理，屡教不改，罪行轻微，不够追究刑事责任的反革命反社会主义的反动分子外，还包括那些不务正业受到机关团体、企业学校等单位开除处分，无生活出路的机关团体、企业学校等单位内有劳动力，但长期拒绝劳动，或者破坏纪律、妨碍公共秩序的，不服从工作分配和就业转业安置的，或者不接受从事劳动生产的劝导，不断地无理取闹，妨碍公务，屡教不改的人都可送劳动教养。劳动教养即是强制性进行劳动改造的处罚措施，也是安置就业的一种办法。
然而，按照上述后部分内容，似乎已不适合当前中国正在实行的在市场经济推动下劳动用工制度。因为当今的劳动者和用人单位已有双向权利，劳动者可自由选择单位，反过来用人单位也可择优录取。那种在计划经济下，仅靠分配途径进行劳动生产的方式早被淘汰。今天的大中专毕业生都要依靠自己的实力和才华才能竞争到效益好的单位和岗位，有能力和素质高的人才肯定要选择好的职业，那种认为不适合自已发挥才能而不服从工作分配和转业安置的行为，充其量只不过是人才流动，另谋高就吧！决不至于要受到劳动教养的处罚？反过来，现在大部分国企进行深化改革，劳动力本身就有剩余，大量工人下岗待业，不能说是他们不服从工作分配吧！下岗再就业已是当今社会发展的必然趋势。如果说在今天，因为不服从工作安排和转业安置的而要送去劳动教养，那么，对那些因管理不善，而导致企业倒闭，大量工人下岗失去劳动权利的经营者来说，又该如何处理呢？
其次，现行的劳动教养法律规定，对可收容劳动教养执法依据，似乎定义不够准确，概念模糊，条款内容缺乏严密性不充分，实际操作中弹性较大，最后往往由行政首长说了算，有以言代法的橡皮筋之嫌，许多劳动教养案件往往经不起复议和诉讼。一旦被撤销又要引起赔偿的责任，这也是近年来国家赔偿费用逐年上升的主要原因吧！众所周知，进行收容劳动教养，讲起来是受到比刑事处罚低一级的行政处罚，但劳动教养带有强制性措施，在很大程度上失去了人身自由，从某种意义上讲，老百姓都认为是“吃官司”。因此，有必要对劳教处罚条款解释作一个严肃的法律规定。如根据现行《刑法》的内容，比照制定相应的条款来处罚那些自己有轻微违法行为，但尚不够刑事处罚的人，这样，既可达到惩罚具有轻微违法行为的人，维护社会治安秩序
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关于劳动教养对象范围的探讨
我国劳动教养制度初立于上个世纪五十年代，至今已近五十载。劳动教养制度是一个极具中国特色的制度，从实践上看，劳动教养在控制和预防犯罪，维护社会治安方面有一定的积极作用，但也存在着诸多问题与弊端。今年发生的孙志刚事件引发了社会各界对我国现有法律制度的反思，尤其是在剥夺和限制公民人身权和财产权的法律制度方面，我们还有相当多的立法空白和谬误亟需梳理审查。作为限制公民人身权的劳教制度，由于历史遗留问题，导致其先天不足，与现行法律背离，已经到了非改不可的程度：?根据《立法法》第8条规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律。《行政处罚法》则规定，剥夺和限制公民人身权和财产权的设定权，只能由法律行使，不能授权。在此前提下审视现有的劳教制度，不难发现，当前的劳教的.法律依据是：1957年《国务院关于劳动教养问题的决定》、1982年《劳动教养试行办法》、《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《全国人大常务委员会关于禁毒的决定》以及去年公安部颁布的《公安机关办理劳动教养案件规定》等法规，均非全国人大制定的法律。
一、当前劳动教养适用对象的规定
公安部颁布的《公安机关办理劳动教养案件规定》（4月12日）中用整章的篇幅对40多年来各种法律、法规中关于劳动教养对象的规定进行了梳理。根据《公安机关办理劳动教养案件规定》第9条至第12条的规定，可以将适用劳动教养的条件归纳为以下两个方面：
（一）适用劳动教养的主体条件
所谓适用劳动教养的主体条件，是指接受劳动教养处理的人在年龄、身份、身体状况、责任能力以及因此而引起的适用条件和处罚原则方面的必要条件。《公安机关办理劳动教养案件规定》第9条至第12条中有如下规定：
1、适用劳动教养的人必须年满16周岁。对未成年人决定劳动教养，应当严格控制。
2、适用劳动教养的人应当是具有责任能力的人和无生理缺陷及其他身体情况的人。
3、适用劳动教养的人应当是在中国境内实施违法犯罪行为的特定的中国公民。
（二）适用劳动教养客观方面的条件
所谓适用劳动教养的客观方面的条件，是指使用劳动教养的客观事实，即违法犯罪行为的性质、情节以及危害程度等方面的条件和情形。根据《公安机关办理劳动教养案件规定》第9条共十项的规定，适用劳动教养的行为可归纳为下列两类：
1、应当依法决定劳动教养的行为：即第9条中的十项规定；
2、可以决定劳动教养的行为：即第9条第十项后半部分规定的“对实施危害国家安全、危害公共安全、侵犯公民人身权利、侵犯财产、妨害社会管理秩序的犯罪行为的人，因犯罪情节轻微人民检察院不起诉、人民法院免予刑事处罚，符合劳动教养条件的，可以依法决定劳动教养。”
二、完善劳动教养对象范围的构想
虽然公安部的《规定》对劳动教养对象范围做出了明确规定，但在实践中，还存在理论与现实脱节的情况，结合劳教案件的办理实际，我认为今后在立法完善劳教对象范围方面还需要从以下几方面进行调整：
（一）以立法形式，明确劳教人员的法律地位
劳动教养人员的法律地位是指作为劳动教养法律关系主体的劳动教养人员所享有的权利和承担的义务。劳动教养人员虽犯有罪错，但仍是国家公民，享有未被依法剥夺或限制的公民权。对此，《公安机关办理劳动教养案件规定》及有关的法律法规中均未做出明确阐述，我认为应当予以补充。
明确劳动教养人员的法律地位，有利于将劳动教养机关的执法活动纳入法制化轨道。在劳动教养法中，明确有劳动教养人员的权利与义务，一方面确定了劳动教养人员在劳动教养期间的行为规则；另一
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劳动教养制度废止后原劳动教养对象的类型化分流与处置
11月12日《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)确定“废止劳动教养制度”，同年12月28日，全国人大常委会通过《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》，在我国实施50多年的劳教制度被依法废止。这样就出现了一个问题：废止劳动教养制度后，如何处置原来劳动教养所涉的违法行为。与此相联系，不少学者和司法实务界人士担心废止劳动教养制度后，轻微违法犯罪行为会存在规制方面的空缺，会在《治安管理处罚法》和《刑法》之间留下空白，从而影响社会秩序的安定。如何在劳动教养制度废止后对原劳动教养对象进行有效规制和处理？笔者试对此问题略述管见。
一、不适宜在“一元化”刑法惩罚制度之内通过刑法分流原劳动教养对象
基于惩罚犯罪的需要，刑法作为最严厉的惩罚制度已经有几千年的历史。现代的刑法发展至今，根据其所包含的法律后果不同，理论上有“一元化”刑法惩罚制度和“二元化”刑法惩罚制度之分。一国的刑法如果仅仅承认刑罚或者保安处分的，可以归入“一元化”刑法惩罚制度之中。现在大多数国家的刑法典都采用“二元化”原则。“理解现代刑法的关键，是理解刑法中这两种法律后果之间的区别。如果人们暂时搁置关于刑罚和保安处分作用的争论，而采用最简洁的方式来表述这个区别，那么可以说：各种刑法都是以行为人在行为当时所具有的罪责为条件的，各种保安处分则是以行为人对将来的持续危险为条件的。……罪责作为刑罚的条件和危险性作为保安处分的条件，是共同存在于两个相互关联的领域之中的，结果，刑罚和保安处分作为法律后果不仅可以各自独立适用，而且也可以同时出现”①。当然，刑罚和保安处分的区分不仅仅在于是否以罪责作为基础，保安处分被纳入到刑法中的一个重要的刑事政策方面的依据是：刑罚不能充分地满足保卫社会的任务，所以必须通过保安处分，以预防某些犯罪行为的实施。“笼统地使用‘刑法’这个名称实际上是不正确的。准确地说，人们本来应当称之为‘刑法和保安处分法’”②。
我国目前的刑法典尽管有类似于保安处分的内容(如关于精神病人强制医疗的规定)，但尚算不上“二元化”刑法，而应归属于将刑罚作为犯罪的主要法律后果的“一元化”刑法的范畴。在我国当前的“一元化”刑法模式下，劳动教养制度废止后，是否应该像有学者主张的将其中一些行为犯罪化？笔者认为，不适宜在“一元化”刑法惩罚制度之内通过刑法分流劳动教养对象。
“一元化”刑法模式不仅将行为犯罪化，并且在相应的法律后果的设定方面基本上是刑罚手段，实施的结果也是以刑罚惩罚为主。这就存在一个刑法干预的界限问题，如果处置不当，很可能将刑法干预的界限扩大化。为此，在考虑将哪些行为犯罪化、刑罚化的时候，要尽可能地推后刑法干预，力求避免不必要的刑法干预。美国学者帕克在他的《刑事制裁的界限》一书中，从法律与道德的关系、刑事制裁的正当根据、刑罚惩罚的得与失、程序制约等不同视角，通过一般论证和具体例证，分析和尝试回答了刑法干预的界限，得出的结论是能用别的社会控制方式就不用刑罚这一制裁手段。“因犯罪而被处以刑罚既不同于出于公共利益的规制，也不同于因行为损害他人时被迫付出的赔偿，更不同于因疾病而受到治疗。这种制裁不仅极具强制性，从最广泛的意义上讲，也极为昂贵。它应该被适用于那些真正危害严重的行为”③。他还在该书中提出了六项刑事制裁的最佳使用标准④。除了美国学者帕克的刑事制裁的界限理论，关于犯罪化、刑罚化的根据的探讨即将哪些行为犯罪化、哪些行为纳入刑法调控的范围的理论，代表性的还有英国学者密尔的“损害原则”理论⑤和德日刑法学中的法益理论⑥。我国目前刑法理论对于刑事立法标准的探讨，基本上都是基于法益理论而提出的，当然也有学者是从刑法谦抑主义的立场来讨论刑事立法的界限问题的⑦。
虽然围绕刑事立法的干预范围问题，还存在一些争议，但也形成一些共识：犯罪不仅是对行为之“恶”的评价，还涉及对这种“恶”的程度的评价，此外，还需要考虑刑法与其他法律甚至道德等的衔接问题，这是构建一国或地区和谐法律体系的要求。犯罪化处理要为社会主体留下足够的自由的空间、刑法对社会生活的干预要优先让路于道德、社会自治与自律、国家的其他法律手段。诚如罗克辛教授所言：“法益保护并不会仅仅通过刑法得到实现，而必须通过全部法律制度的手段才能发挥作用。在全部手段中，刑法甚至只是应当最后予以考虑的保护手段，也就是说，只有在其他解决社会问题的手段——例如民事起诉、警察或者工商管理规定、非刑事惩罚，等等——不起作用的情况下，它才能允许被使用。人们因此称刑罚是‘社会政策的最后手段’，并且将其任务定义为辅助性的法益保护”⑧。
所以，是否将某种行为纳入刑法调整的范围，要放在整个社会秩序的维护和整体法秩序的范畴来考虑。受刑法谦抑理念的制约，基于犯罪的法益侵害性、刑罚处罚的必要性以及需要具备明确的客观要件的行为类型等对行为进行犯罪化的基本认识，当思考将某种行为纳入刑法调整的范围时，要排除如下情形：(1)人的内心想法属于道德调整的范围，刑法不能规定腹诽罪或者思想犯。(2)属于私人自治领域的，不能违法化和犯罪化；本应归属于社会自治自律的，不需要违法化和犯罪化。(3)属于社会主体私权利处理的事项，如果发生侵害与被侵害，由民事侵权法来调整的行为，不能将其犯罪化。(4)靠单位的规章制度约束的行为，不能够违法化和犯罪化。(5)某种行为属于政府行政管理解决的范围，不能为了行政执法的简单、省事，而使用严厉的刑罚措施以实现政府的管理职能。如果某种行为的后果能够由行政机关及时消除，就不宜作犯罪化处理。(6)由于程序法的规则而不可能证明的行为，不能规定为犯罪。
原劳动教养制度规定的对象主要包括8类：(1)罪行轻微、不够刑事处分的反革命分子、反党反社会主义分子；(2)结伙杀人、抢劫、强奸、放火等犯罪团伙中，不够刑事处分的；(3)有流氓、卖淫、盗窃、诈骗等违法犯罪行为，屡教不改，不够刑事处分的；(4)聚众斗殴、寻衅滋事、煽动闹事等扰乱社会治安、不够刑事处分的；(5)有工作岗位，长期拒绝劳动，破坏劳动纪律，而又不断无理取闹，扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和生活秩序，妨碍公务，不听劝告和制止的；(6)教唆他人违法犯罪，不够刑事处分的；(7)吸食、注射毒品成瘾的，除依照前款规定处罚外，予以强制戒除，进行治疗、教育。强制戒除后又吸食、注射毒品的；(8)因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼的⑨。基于上述非犯罪化的标准以及刑法干预的谨慎性要求，我们认为，对原劳动教养对象的犯罪化处理需要慎重。例如，第(5)项“有工作岗位……不听劝告和制止的”，即可以通过单位规章制度来规范其行为，而无需犯罪化、非法化处理。再如第(1)项提到的“罪行轻微、不够刑事处分的反革命分子、反党反社会主义分子”，鉴于反革命分子、反党反社会主义分子概念本身的模糊性，加之《刑法》已经放弃使用反革命的表述，如果有叛国、叛逃等危害我国国家安全的行为，可以直接适用刑法的规定，已经具有足够的威慑性和惩罚力，无需再重提其犯罪化的问题。所以，在“一元化”刑法惩罚制度之内通过刑法分流劳动教养对象，是有失偏颇的。
而且，如果按照有些学者的主张，通过建立轻微罪体系或者通过犯罪概念分立化的刑事立法来对废止劳动教养制度后原来列入劳动教养的行为进行管控⑩，一个最不应该忽略的问题是“犯罪”标签问题。受中国传统法律文化的影响，在我国，刑事法律的主要功能被用于对违法犯罪的打击上，对于实施违法犯罪的人员，总体上惩罚手段多些，而矫治手段少些；在中国，每一次刑罚的施加都意味着对当事人而言几乎是“一辈子的耻辱”，不仅犯罪者本人回归社会难，家人和亲属也跟着抬不起头来。“犯罪”这个标签给中国人带来的附带后果、道德上的否定，比西方社会给人带来的负面后果要严重的多。
综上，劳动教养制度废止后，不适宜在“一元化”刑法惩罚制度之内通过刑法分流原劳动教养对象。
二、通过“二元化”刑法惩罚制度对原劳动教养对象进行分流和规制
“二元化”刑法惩罚制度是指将刑罚与保安处分一同纳入刑法作为应对犯罪的手段的制度。刑罚和保安处分的不同之处在于：前者主要立足于对已然犯罪的惩罚，以行为人当时所具有的罪责为条件；后者主要立足于对未然犯罪的预防，以行为人对将来的持续危险状态为条件，适用的对象主要是一些需要对其人格或身体进行矫正治疗的“病人”，如吸毒成瘾者、精神病人以及有责任能力但有特种危险性的人。保安处分的必要性已由德国学者克莱恩在18世纪末进行了阐述，其作为具体制度则是19世纪末被提出来的。1893年瑞士的《刑法预备草案》是世界范围内较早地将保安处分与刑罚并列的法案，这种将刑罚和保安处分分别规定在刑法中的二元主义立法模式，对许多国家的立法产生了影响，后来的《意大利刑法》、《波兰刑法》、《瑞士刑法》等纷纷采用这种模式，并逐渐普及。另外，比利时、西班牙在刑法典之外的特别法中规定了保安处分，也属于采用二元主义的国家，1960年的《苏俄刑法典》也采用二元主义。还有的国家，尽管刑法典自身采用的是一元主义，但在法律制度上则采用了二元主义。因此，现在二元主义刑法惩罚制度已成为世界性潮流。在英国、美国等英美法系国家，虽没有保安处分的观念，但是其刑法也是以二元主义的刑罚观为依据的(11)。
笔者认为，在我国劳动教养制度废除后，有必要在刑法中规定保安处分制度，对一部分原劳动教养对象通过保安处分来分流和处置。这就涉及我国刑法的“二元化”转化问题。上文将我国的原劳动教养的主要事由概括为八类，这八类对象中，有违法犯罪行为“不够刑事处分的”占五类。在劳动教养制度废止后，首先应该考虑这五类行为有无可归入《治安管理处罚法》的。如果能够通过《治安管理处罚法》进行教育惩罚，就没有必要将其纳入刑法的规制范畴。当然，对违法的惯犯、累犯，比如吸毒人群的复吸人员以及多次小偷小摸、多次欺诈他人、不时地寻衅滋事之人，定不了罪，治安处罚拘留又过轻，如果任其在社会上行偷、行骗、寻衅滋事，会导致对社会及其个人的更大危害，不能够放任不管。从我国的现实出发，借鉴他国的做法，可通过在刑法中规定保安处分制度，把常习性违法者纳入保安处分的对象。这样一来，我国刑法的内容要发生由“一元化”向“二元化”转变。刑法中既要有关于犯罪和刑罚的规定，同时也辅助有“非犯罪”和保安处分的规定，并且二者可以配合适用。
在我国刑法中设立保安处分制度，应该取保安处分为“社会防卫处分”的定位，名称可直接称为保安处分。保安处分与刑罚分别独立规定在刑法典中。要强调其防卫社会的主要目的，淡化其惩罚的目的；要将保安处分的适用纳入司法程序；要避免将不是“非犯罪化不可”的行为犯罪化而带来的消极影响(12)。尽管该类措施放在刑法中，但是，它并不是以与犯罪直接对应的措施名义出现的，就如同现在我国刑法中对不负刑事责任的精神病人进行强制医疗的规定一样，从犯罪成立标准的角度来分析，它不具备构成犯罪的充足条件，从最终的裁判来说，也不认为是犯罪以及触犯了哪个罪名。这样，犯罪的标签在这里不存在，自然它的消极作用也不会发生。
结合原劳动教养对象，可以说，“二元化”刑法在确保社会和行为者本人安宁的同时，又连带地解决了两个关键的问题：一是将原劳动教养的部分对象纳入保安处分的范畴，使其进入司法审查程序；二是去除犯罪标签化，避免犯罪标签化带来的负面影响。
到此，我们可以分析一下，哪些原劳动教养对象可以纳入保安处分的范围。首先要注意，我国有《治安管理处罚法》，因此，“不够刑事处分”不是原来劳动教养对象纳入保安处分的充足条件，如果通过治安管理处罚能够起到惩罚、教育和预防的效果，就一定不能将其纳入保安处分的范畴，尤其是非常习、偶然违法之人，应通过治安管理处罚来规制。应当承认，我们过去的劳动教养立法特别是实践中劳动教养的适用，存在功利性、不规范、甚至耍特权的做法，在此应该予以清除。因此，我国原来劳动教养对象中，可能列入保安处分的只有如下几类：(1)有流氓、卖淫、盗窃、诈骗等违法犯罪行为的、屡教不改、不够刑事处分的；(2)吸食、注射毒品成瘾的，除依照前款规定处罚外，予以强制戒除，进行治疗、教育。强制戒除后又吸食、注射毒品的；(3)因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼的。概括起来，即是说，对于上述这些原有的劳动教养对象类型，除了构成犯罪的情形之外，不要刻意地将原有的违法甚至严重违法行为非要进行犯罪化，可以保留其“常习违法”或者“严重违法”的评价和称呼，但不要犯罪化，适用保安处分。我国刑法中设立的保安处分，可以与刑罚同时适用，也可以单独适用，它是非刑罚措施，但应通过司法审查程序来适用。
三、保安处分范畴以外其他原劳动教养对象宜做治安管理处罚与非违法化处理
对于以往的劳动教养对象，无非存在犯罪化、非犯罪化、违法化、非违法化几种情形。笔者基本上不赞同犯罪化的作法。对于常习违法者，仍属于违法但非犯罪，将其纳入保安处分的范围。保安处分范畴以外原来的劳动教养事由可以通过治安管理处罚、非违法化等途径来分流和处置。
1.部分原劳动教养对象的治安管理规制
我国的治安管理处罚是一种惩罚性的制裁手段，适用于扰乱社会秩序，妨害公共安全，侵犯公民人身权利、财产权利，违法但尚不够刑事处罚的人员。对照原劳动教养对象的事由、类型，除常习性违法者纳入保安处分范围之外，其余的可以依照《治安管理处罚法》的规定，进行处罚。以卖淫、嫖娼为例。《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。卖淫、嫖娼行为属于无具体被害人的行为，危害性相对较小，《中华人民共和国治安管理处罚法》对此类行为已经作出处罚规定，因此对于卖淫、嫖娼的劳动教养规定废止后，对于因卖淫、嫖娼被发现，但尚不属于常习性的卖淫、嫖娼者，进行治安管理处罚即可。特别是有的从事卖淫的女性是因为贫困，这些人过去被劳动教养后，无正当谋生手段，继续重操旧业的不在少数，故教给她们合法正当的谋生手段比惩罚更为重要。当然，嫖娼者不同于卖淫者，这些人通常不是因为生存危机而从事嫖娼活动，其罪过重于卖淫者，因此，对嫖娼者给予的治安管理处罚应较卖淫者严厉。
此外，对照原来被列入劳动教养对象的事由，其中的危害国家安全，不够刑事处分的；结伙杀人、抢劫、强奸、放火等犯罪团伙中，不够刑事处分的；有盗窃、诈骗等违法行为，不够刑事处分的；聚众斗殴、寻衅滋事、煽动闹事等扰乱社会治安，不够刑事处分的；教唆他人违法犯罪，不够刑事处分的，均可以通过区分是常习违法者还是非常习违法者，以决定是通过保安处分或治安管理处罚来进行惩罚。
2.部分原劳动教养对象的非违法化处理
原劳动教养对象中的以下几类，可以进行非违法化处理：(1)“有工作岗位，长期拒绝劳动，破坏劳动纪律，而又不断无理取闹，扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和生活秩序，妨碍公务，不听劝告和制止的”，尽管不应该鼓励和认同这类行为，但这类行为也并未达到非违法化不可的边界，因此，可以进行非违法化处理；(2)原来劳动教养对象中的吸毒行为。吸毒是一种自损行为，不涉及直接的被害人，已经为国际社会作为无被害人犯罪而非犯罪化，对吸食、注射毒品的人，放在戒毒所强制戒毒的效果更好，因此对一般的吸毒者，应重在帮助其戒毒；(3)类似流氓行为、无理取闹等现象，缺乏明确的行为类型的，从防止权力滥用、保护公民权利的角度，也应该从法律规制中剔除，将其非违法化。
将原来部分劳动教养对象非违法化分流，主要有几个方面的考虑：
第一，从社会控制资源优化分配的角度来看，任何国家在对社会规控时，都不能不考虑资源和成本问题。一个国家对犯罪的追诉需要花费一定的甚至很大的成本，治安管理处罚也不例外。因此，劳动教养制度废止后，是否意味着原来的劳动教养对象应归入治安管理处罚的范围，这不能一概而论。治安管理处罚只是社会控制的措施之一，如果依照英国犯罪学家斯坦·科恩的社会控制理论，我国的治安管理处罚属于“硬性”控制，是充满了强制性的控制。作为“硬性”控制手段，治安管理处罚同样需要我们将资源进行合理地分配和适用，不能超越行为的严重程度随意进行治安管理处罚。研究社会控制的英国学者马丁·因尼斯说过：“每一种方式，无论我们讨论正式的或非正式的惩罚，我们都倾向于假设，我们之所以选择某一种特定的惩罚方式，是因为它违反了社会规范所认为的该种越轨行为的`严重程度”(13)。社会越轨行为，或者称之为社会异常行为，可以表现为用犯罪、违法、不轨、不道德、邪恶、堕落等概念或多个概念的集合概念所包含的行为和表现。相对应的控制手段包括惩罚、治疗、制止、隔离和预防等，目标无非是用来控制那些在一定程度上被视为异常的行为(14)。
第二，将哪些行为进行犯罪化和违法化处理，除了要受刑事可罚性理念约束之外，与该社会在一定时期的社会容忍度有关联。随着社会价值多元化发展，社会主体行为的划分也不再是简单的好与坏、对与错、主流与非主流的二元化区分，而是变得多元化，有的表现出中性的特征。为给社会主体留出最大的自由空间和私人自治领域，为确保社会既充满活力又和谐稳定，现代法治国家的法律为思想和言论留出很大的空间，腹诽罪、思想犯被排除在刑法之外；社会不仅要容忍人的内心思想，还要容忍人的非主流的行为，并且要提升对非主流行为的容忍度。立法决策要将社会的态度适当地纳入考虑的范畴。社会的态度汇集着民意，左右着某种行为或现象在一国的生存状态。如果一种行为或者现象在社会上的容忍度高，它就有了继续存在的充分理由，如果社会容忍度低，它就可能被驱逐出去或者被置于严厉的控制之下。那么，原劳动教养对象的行为的社会容忍度如何呢？从一些学者的研究可以看出，学界对于类似于卖淫、嫖娼、吸毒等无直接被害人的行为的犯罪化基本上持反对态度的。此外，社会对违法行为的认识和看法也不是一成不变的，随着人们价值观的转变和多元化，有些变得为社会所容忍，有的原本就可以为社会所容忍。对于社会能够容忍又不影响社会正常秩序的行为，应从违法和犯罪中排除。
社会容忍不仅有“质”的一面，也有“量”的一面。犯罪是对一种恶的行为之评价，它不但涉及性质的价值评判，即犯罪必须是一种“恶”，还涉及对这种“恶”的程度的评价。因此，社会对某类行为容忍度的不同，有关公权力主体对该类行为的规制、矫正或惩罚的手段的性质和轻重也应该有所不同。由于原劳动教养的对象包含种类多样，每一类型的危害程度，行为人自身因素，被害人因素，社会的政治、经济、文化、道德等因素，各不相同，因此，对原劳动教养的对象有必要类型化进行分流，更多的要被非违法化、有的应非犯罪化、少数的才可以纳入刑法调控的范围。
从社会容忍的角度来思考将哪些行为犯罪化时，不能不提及到刑法要表达谁的意志、谁的价值观和评断标准的问题。某一行为是否有必要动用刑罚，不能是政府出于社会管理需要的权宜之计，同样不能因为政府管理的乏力就动辄依仗刑罚威严来管理社会的失范行为。将某种行为犯罪化，必须具备一定的公众认同基础，一种行为如果需要动用刑罚，必须是社会广泛认同此种行为应成为犯罪，才具有刑事可罚性。刑法所表达的应该是广泛的社会主体的价值观。对哪些行为是社会公众普遍不能容忍甚至是强烈反对的行为，必须做出谨慎的选择和研判。将这类行为犯罪化能够得到公众的信赖和社会主体的广泛的认可，从而使得法律的施行得以正常运行。以卖淫为例。社会主体对卖淫行为的不赞同、不认可，不等于不能容忍，不等于社会的“集体意识”或者“意志”是主张对卖淫者一定要采取严厉的制裁方法，也不意味着当劳动教养制度废止后，转为动用刑罚惩罚来处理。
第三，从社会控制理念的转变角度来看。我们过去崇尚“硬性”的社会控制手段，对社会治安、社会风尚坚持通过惩罚、隔离以实现绝对化甚至道德优化的理想化状态，随着我们对社会认识的加深，应该树立惩罚是一种不得已的手段的理念。“我们尚未对吸烟、饮酒、通奸或者吸毒的‘道德性’达成共识，更不用说言行之间还有鸿沟巨壑。社会越是多元化，这种压制可能对社会精神特质的背离就越严厉”(15)。因此，对于道德中性行为，法律不宜干涉。就所谓社会越轨行为的干涉手段来说，过多地“硬性”控制效果未必理想，不妨学会使用一些“软性”控制手段。“软性控制是指那些更灵活地运用心理学的，以及对话、劝说和干预等方式的控制，其目标是使正式社会控制机构减少使用‘硬性’资源去处理各种异常行为，更少地使用强制技巧”(16)。对原劳动教养对象的某些能够为社会容忍的行为可以进行非违法化、非犯罪化处理，实际上也是社会控制理念由“硬性”向“软性”转变的体现。
①[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第一卷)，王世洲译，北京：法律出版社，，第3-4页。
②[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，第4页。
③[美]哈伯特L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，北京：法律出版社，，第246页。
④这些标准包括：(1)行为须是在大多数人看来有显著的社会危害性的行为，且不专属于任何意义的社会阶层。(2)将该行为纳入刑事制裁不会违背惩罚目的。(3)抑制该行为不会约束人们合乎社会需要的行为。(4)须通过公平且不歧视的执行来处理。(5)通过刑事程序来控制该行为，不会使该程序面临严重的定性或定量的负担。(6)没有合理的刑事制裁替代措施来处理该行为。[美]哈伯特L.帕克：《刑事制裁的界限》，北京：法律出版社，20，第293-294页。
⑤密尔的“损害原则”理论集中体现于他所概括出的两条格言：第一，个人的行动只要不涉及自身以外什么人的利害，个人就不必向社会负责交代。他人若为着自己的好处而认为有必要时，可以对他忠告、指教、劝说以至远而避之，这些就是社会对他的行为表示不喜欢或非难时所仅能采取的正当步骤。第二，关于对他人利益有害的行动，个人则应当负责交代，并且还应当承受或是社会的或是法律的惩罚，假如社会的意见认为需要用这种或那种惩罚来保护他的话。[英]约翰·密尔：《论自由》，许宝?Y译，北京：商务印书馆，20，第112页。
⑥德日法益理论，从刑法只允许保护确定的预先规定的“法益”为出发点，将“法益侵害”作为刑事可罚性的条件之一，坚持无结果(未侵害法益)则无犯罪的原则。参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，北京：法律出版社，年，第12-16页；[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，北京：中国人民大学出版社，，第22页；[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，北京：中国人民大学出版社，，第31页。
⑦刘艳红：《当下中国刑事立法应当如何谦抑？——以恶意欠薪行为入罪为例之批判性分析》，《环球法律评论》第2期。
⑧[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，第23页。
⑨我国劳动教养制度的法律文件主要包括《国务院关于劳动教养问题的决定》、《国务院关于劳动教养的补充规定》、《国务院关于将强制劳动和收容审查两项措施统一于劳动教养的通知》、《劳动教养试行办法》和《公安机关办理劳动教养案件规定》以及《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》、《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》。
⑩分别参见周建军、方益花：《劳教制度的废除与轻微罪体系的完善》；苏云、夏潇潇：《浅论劳动教养废止后相对合理的分流矫治与标本兼治的犯罪概念分立》；魏霞：《〈违法行为矫治法〉的立法构想》，均为20四川省犯罪防控研究中心主办的“废除劳教制度后非法行为矫治体系建设”会议论文。
(11)[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，北京：中国人民大学出版社，20，第159页。
(12)按照日本大谷实教授的观点，在法律规定以保安处分或保护处分代替刑罚的场合，原则上应作为非刑罚化来处理。参见[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，北京：中国人民大学出版社，年，第116页。
(13)[英]马丁·因尼斯：《解读社会控制——越轨行为、犯罪和社会秩序》，陈天本译，北京：中国人民公安大学出版社，2009年，第99页。
(14)[英]马丁·因尼斯：《解读社会控制——越轨行为、犯罪和社会秩序》，第4页。
(15)[美]哈伯特L.帕克：《刑事制裁的界限》，第261页。
(16)[英]马丁·因尼斯：《解读社会控制——越轨行为、犯罪和社会秩序》，第9页。
作者介绍：王瑞君，山东大学(威海)法学院教授，法学博士，威海 264209
论劳动教养立法的基本形势
从劳动教养立法工作顺利、健康发展的立意出发，本文专门就有关劳动教养立法工作进程的几个基本问题，应当说是比较基础、边缘和综合的问题，谈点个人的看法。我认为，对这几个基本问题的正确认识，是实现劳动教养立法科学化的基础和前提。我对中国劳动教养立法基本形势的认识可以简括为“四个历史必然性”：
（一）中国劳动教养独特存在的历史必然性
中国的劳动教养产生、存在和发展于中国特定的社会历史条件，“功过是非”无需专门和过多的评价，简单地讲，它以自己独特的方式存在至今确有其一定的历史必然性。现在困扰劳动教养的法治和人权两大难题，在劳动教养产生时代的中国社会普遍地还没有形成为一个问题。在当时的历史条件下，政府的行政权和司法权也没有什么明显的界限，行政权的范围和规则也都没有明确、严格的规制。这是劳动教养问题与监狱行刑问题的最大区别，也是劳动教养立法迟迟难以出台的"根本原因所在。所以，我认为，今天进行劳动教养立法时，从实际的意义上讲，无需过度地对现实的劳动教养进行这种“回头看”式的价值层面的分析和评判，而只需从现实的要求和发展的趋势出发即可。
（二）中国劳动教养立法问题提出的历史必然性
基于同样的缘由，20世纪80年代中后期，几乎与当时的劳动改造立法同步，劳动教养立法问题也被历史性地提到了人们的面前。这个时代不仅仅是中国提出了社会主义民主与法制建设的问题，更重要的是中国社会正在发生真正的历史性变革。法制和法治成为社会生活普遍的基本规则，在当时的历史条件下，在人们尚欠清晰的理念中特别是在与劳动改造结合的意义上，提出劳动教养立法问题是必然的。但出乎人们预料的是，正是在进行这种劳动教养立法的努力中，才逐步发现了劳动教养与监狱问题的根本不同。政府权力的规制、公民自由和权利的确认以及劳动教养的司法化建构等，都是监狱立法不曾遭遇的十分复杂的问题。
（三）劳动教养立法现状的历史必然性
我们对劳动教养立法现状的基本认识是，在过去左右的时间里，中国社会不具备出台劳动教养法的条件，劳动教养立法的时机发育尚不成熟。至少我们现在还难于形成对劳动教养立法问题的科学认识，今天的劳动教养立法应当从零开始，从科学性的而不是工作性和事务性的调查研究开始。因为，目前在缺乏必要论证和准备的条件下，直接从事劳动教养法典起草的立法工作的社会条件、理论准备和实践基础都是不充分的。
首先，劳动教养立法与国家的体制即宪法规定的国家与公民和个人的关系有关、与政府的行政权力有关、与国家的司法程序有关、与国家的司法体制特别是刑事司法体制有关。因此，必须基于对中国社会结构、政治经济形势和人类社会文明、进步的发展方向等一系列基本问题的正确认识，才能真正把握劳动教养立法的要领。上述客观情况实际上对劳动教养立法具有决定性的意义。离开了对这一社会条件的科学而深刻的分析，劳动教养立法就只能是就事论事，只见树木不见
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构建劳动教养的司法审查机制
劳动教养是我国特有的一项剥夺人身自由的强制性措施。近年来，愈来愈多的学者开始质疑劳动教养制度的合理性，并就此提出了不同的改革建议和方案，但学者们的改造思路多是从实体法的角度即刑罚体系的角度考虑劳动教养制度的配置，或者将劳动教养归属于一种刑罚措施，或者将劳动教养定位为保安处分。显然，这仍然是一种“重实体、轻程序”的理论进路。实际上，考察劳动教养制度的机理缺陷，不仅体现在实体层面上的性质归属不清，而且表现在程序设计上司法审查机制的.缺位，因此，改革劳动教养制度，不仅需要从实体层面上厘请劳动教养的性质，而且需要从程序层面对劳动教养的适用程序予以规范和重构。我们认为，劳动教养作为一项剥夺人身自由的强制性措施，从程序法的角度说，不管是将劳动教养定位为刑罚措施，还是保安处分措施，关键的是必须对劳动教养的实施贯彻司法审查原则，即必须由法院经过审查后才能作出劳动教养的决定。一、透析现行劳教制度的缺陷
作为我国特有的一项剥夺人身自由的强制性措施，劳动教养制度诞生之初，主要是为应付反革命案件而设。根据1957年全国人大常委会批准、国务院公布的《关于劳动教养问题的决定》，劳动教养是对于被劳动教养的人实行强制性教育改造的一种措施，也是对他们安置就业的一种办法。劳动教养制度设立之初，对于保障社会秩序的稳定，发挥了重要作用。但是，随着我国政治经济形势的发展、变化，劳动教养制度逐渐演变为一种惩戒和改造具有再犯可能性的“常习犯”的剥夺人身自由的强制性措施。同时，劳动教养对被劳教人员的人身自由的强制性也越来越大，远远超出了其作为一项行政性措施所需的限度，而且其适用程序也越来越简化而缺乏有效的监督。总之，在现行劳动教养制度下，被劳教人员的地位趋于恶化、其权利得不到应有的尊重和保障。于是，学术界和实务界开始普遍反思劳动教养制度的合理性。
从劳动教养制度在我国现行司法体制中的运行效应来看，已经展现出了以下两个机理缺陷：
一是在实体层面上，劳动教养的性质归属不清。1991年国务院新闻办公室《中国人权状况》白皮书中明确宣称：“劳动教养不是刑事处罚，而是行政处罚。”而且在实践中，颁布有关劳动教养方面的法规、规章的多是行政机关。因此，劳动教养似乎应当是一项行政处罚措施。但是，劳动教养性质中的行政性与劳动教养的现实所反映出的劳动教养性质的应然性相去甚远。从劳动教养对人身自由的强制性程度来看，它远远超越了行政处分的范畴，而与刑罚大同小异，甚至比刑罚有过之而无不及。根据1979年全国人大常委会批准、国务院颁行的《关于劳动教养的补充规定》，劳动教养的期限为一年至三年，必要时得延长一年。从这一规定来看，劳动教养对被劳教人员的人身自由的剥夺最高可达三年，这就使劳动教养在剥夺人身自由的时限上甚至比管制、拘役、二年以下有期徒刑等刑罚措施更长，而且两者在人身强制性的严厉程度上并无明显差别，这些特征使得劳动教养实际上很难同刑罚措施区分开来。也正因为此，导致司法实践中出现了一系列司法悖论：比如一些被劳教人员宁愿就重（刑罚）避轻（劳动教养），或罪行重者（主犯）处罚轻（拘役），罪行轻者（从犯）处罚反而重（劳动教养3年）；或作一次违法行为，处罚重（劳动教养3年），在劳动教养期间逃跑再犯罪，处罚反而轻（有期徒刑，可能较之作一次违法行为提前获得人身自由）。
二是在程序层面上，劳动教养的采用缺乏法院的司法审查。根据1979年《国务院关于劳动教养的补充规定》将劳动教养的审批权限确定为：由省、市、自治区、和大中城市的民政、公安、劳动部门负责人组成的劳动教养委员会审查批准。但在1984年公安部、司法部《关于劳动
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关于劳动教养立法的基础问题思考
【内容提要】劳动教养是一项独具中国特色的重要司法制度，劳动教养立法是我国法制建设和法学理论研究面临的一个重大课题，必需建立坚实的科学理论基础，夯实劳动教养立法的“四大支柱”：立法和法理学上的法治化支柱；制度设计上的宪法或宪政支柱；处罚体系设计上的实体法支柱；处罚适用上的程序法支柱。科学地解决这些问题，是劳动教养立法面临的基本任务。【关??键??词】劳动教养/轻罪处罚/立法/法治/基础/任务……
差不多与劳动改造立法同时起步的中国劳动教养立法工作，在经历了十几年的步履维艰之后，虽然也形成了十几稿甚至几十稿各式各样的《劳动教养立法（草案）》，但最终并没有象人们期待的那样，用“八年抗战”(1986～1994)的辛劳弄出一部劳动教养法典来，而是“脚踏实地”地回到了这一工作的起点。尽管这绝不意味着十几年劳动教养立法工作的徒劳和枉然，但她却无情地告诉人们：立法决不就是条文的起草和法典的编纂。一部法典的诞生，不只是法学家、立法官和劳教专家们辛勤操劳的果实，而更是时代发展的产物，更是形势变化的结果。从劳动教养立法工作顺利、健康发展的立意出发，本文专门就事关劳动教养立法工作进程的几个基本问题，应当说是比较基础、边缘和综合的问题，谈点个人的看法。（注：为了配合和推进劳动教养立法工作的开展，筹划、成立了由刑法学、监狱学、犯罪学、刑事诉讼法学、宪法学、法理学、法律史和行政法学与行政诉讼法学等相关学科的10名专家组成的“北京大学刑事法理论研究所《中国劳动教养（轻罚处罚）立法研究》项目课题小组”。项目主持人、课题组副组长兼秘书长：西南政法大学监狱学和犯罪学教授张绍彦，课题组组长：北京大学刑法学教授、博士生导师储槐植，课题副组长：北京大学刑法学教授、法学博士、博士生导师、中国著名中青年法学家陈兴良，司法部预防犯罪研究所副所长、犯罪学研究员郭建安；课题组成员包括：西南政法大学宪政学和外国法律史教授、法学博士王人博，西南政法大学法理学教授程燎原，北京大学刑事诉讼法学教授、法学博士陈瑞华，司法部劳动教养管理局研究室主任姜金方，西南政法大学监狱史和法律史副教授、硕士研究生导师王利荣，中国人民大学行政法和行政诉讼法学副教授、法学博士杨建顺。）我认为，对这几个基本问题的正确认识和解决，是劳动教养立法科学化的基础和前提。
一、劳动教养立法的基本形势
我对中国劳动教养立法基本形势的认识可以简括为“四个历史必然性”：
（一）中国劳动教养独特存在的历史必然性
中国的劳动教养产生、存在和发展于中国特定的社会历史条件，“功过是非”无需专门和过多的评价，简单地讲，它以自己独特的方式存在至今确有其一定的历史必然性。现在困扰劳动教养的法治和人权两大难题，在劳动教养产生时代的中国社会并没有形成为一个普遍问题。那时的中国可以说处在一个高度政治化的社会，“专政”是整个社会的主导意识。政府的行政权和司法权也没有什么明显的界限，行政权的范围和规则也都没有明确、严格的规制。这是劳动教养问题与监狱行刑问题最大区别，也是劳动教养立法迟迟难以出台的根本所在。这就是十几年来人们一直难于弄清楚的劳动教养的性质和法律地位问题。因为，如果我们假定行政权――不经司法程序有权在劳动教养的范围内处理公民的自由的前提能够成立，那么，中国过去把劳动教养作为行政处罚措施时已经制定的《决定》和《劳动教养试行办法》等就已经使劳动教养立法问题得到了基本的解决。然而，显而易见的是行政权是无法如此处理公民自由的。因此，当我们再来为劳动教养立法寻找劳动教养性质的根据时，却又把上述法规的规定作为法律根据，显然是犯了逻辑上循环证明的错误，是没有证明力的：
命题一：劳动教养是一种行政处罚的法律依据。
证明一，因为法律规定了劳动教养是行政处罚措施，所以，它是一种行政处罚；
命题二：劳动教养是一种行政处罚的事实根据。
证明二，因为劳动教养是一种行政处罚措施，所以，法律规定它是一种行政处罚。
法律和事实互为根据，相互地循环证明。这是十余年来的一个最为普遍的现象。
但是，劳动教养在中国的产生和迄今为止的独特存在却是历史的必然，是不可避免的，因而也应当说是合理的――在其存在客观必然性、不以人的主观意志和良好愿望为转移的意义上说。我们所谓的历史必然性并非指在价值评判的意义上事物所具有的合理性和科学性；或者说这种合理性并非价值判断意义上的合理性，即不能成为其存在正当性的理由或者根据，而是哲学之必然意义上的合理性。所以，我认为，今天进行劳动教养立法时，从实际的意义上讲，无需过度地对现实的劳动教养进行这种“回头看”式的价值层面的分析和评判，而只需从现实的要求和发展的趋势出发即可。
（二）中国劳动教养立法问题提出的历史必然性
基于同样的缘由，20世纪80年代中后期，几乎与当时的劳动改造立法同步，劳动教养立法问题也被历史地提到了人们的面前。这个时代不仅仅是中国提出了社会主义民主与法制建设的问题，更重要的是中国社会正在发生真正的历史性变革。法制和法治成为社会生活普遍的基本规则，在当时的历史条件下，在人们尚欠清晰的理念中特别是在与劳动改造结合的意义上，提出劳动教养立法问题是必然的。劳动改造要立法了，看来如此相似的、被俗称为“二劳改”的劳动教养立法也就成为自然而然的事情。但出乎人们预料的是，正是在进行这种劳动教养立法的努力中，才逐步发现了劳动教养与监狱问题的根本不同。因为，也正是在这一过程中，中国社会由计划经济开始转向商品经济和市场经济，这种社会经济形态的转变直接地引发了政府及其权力的变化，因为市场经济的培育是以独立自主的公民和市民个体为其基本的社会基础的。所以，80年代末期以来，随着中国社会转型期进程的发展和社会变革的日益深入，劳动教养立法工作的基本目标――法典的出台越来越渺茫。政府权力的规制、公民自由和权利的确认以及劳动教养的司法化建构等，都是监狱立法不曾遭遇的十分复杂的问题。
（三）劳动教养立法现状的历史必然性
经历了十几年的艰苦跋涉，劳动教养立法没有能够像劳动改造立法那样――“八年抗战”总算弄了一个监狱法典出来，恰恰相反，时至今日劳动教养法典似乎没了说法。我们认为，这种状况的形成也具有其历史必然性。毕竟与劳动改造相比，劳动教养才真正更具中国特色，它的产生也更具创造力和随意性；它的存在和发展都缺乏基本的理论说明和社会基础；而中国社会自20世纪80年代后开始出现的“国家、社会、公民、个人”关系的变化，应当说发育得并不成熟，因此，也就不可能形成以对这种变化正确认识为基础的劳动教养立法的科学认识；当然，在上述过程中，也必然存在一些人们认识上特别是劳动教养立法活动本身努力方面上的偏差。如此等等。
我们对劳动教养立法现状基本认识的结论性意见是，在过去左右的时间里，中国社会不具备出台劳动教养法的条件，劳动教养立法的时机发育尚不成熟；目前，中国的劳动教养立法也不具备直接着手条
文起草或者立法论证的条件。简单地说就是劳动教养立法在经历了过去15年左右的努力而其“成果”几近为零之后――当然，这绝不等于否定15年劳动教养立法工作的成绩和贡献，事实上，如果没有这15年的基础，至少我们现在也难于形成对劳动教养立法的正确认识，今天的劳动教养立法应当从零开始，从科学性的而不是工作性和事务性的调查研究开始。因为，目前在缺乏必要论证和准备的条件下，直接从事劳动教养法典起草的立法工作的社会条件、理论准备和实践基础都是不充分的。
首先，劳动教养立法与国家的体制即宪法规定的国家与公民和个人的关系有关、与政府的行政权力有关、与国家的司法程序有关、与国家的司法体制特别是刑事司法体制有关。因此，必须基于对中国社会结构、政治经济形势和人类社会文明、进步的发展方向等一系列基本问题的正确认识，才能真正把握劳动教养立法的要领。相信21世纪初，中国社会的变革和发育将渐趋明朗。上述客观情况实际上对劳动教养立法就只能是就事论事，只见树木不见森林。在某种意义上讲，前15年劳动教养立法就是走过了这样的路程。
其次，劳动教养立法工作的健康进行有赖于一系列基本理论准备的支持。这些基本的理论准备包括：人类社会发展过程中，“国家、政府――公民――个人”关系及其对国家和政府体制的影响；国家和社会结构的变迁及其对“权力――权利”机制的影响；国际社会刑事立法、行政立法和人权保障的发展方向；中国社会现阶段法治社会建构中包括刑事立法和刑事司法在内的刑事法制的改革与完善、政府行政处罚的分析；在宪政体制、刑事法制、行政法制和司法程序中对劳动教养问题的定性和定位等等。这些重大的基本理论问题，都是需要在进行劳动教养立法时进行专门、系统和深入研究的。只有这样，才能使劳动教养立法建立在科学的基础之上，我国立法实践正反两个方面的经验和教训已经反复地证明了这一点。
第三，类似中国劳动教养的实际做法，在国外早已存在，诸如保安处分、违警罪、轻罪等皆有相同或者相似之处。尽管这些国家的基本国情、立法思想和具体做法等都未必适合中国国情，但应当说在基本的方面，它们对中国的劳动教养立法都具有重要的和直接的借鉴意义。可是，由于历史的和现实的`原因，我们从客观的角度对之进行比较系统的考察和研究还相当薄弱，特别是从中国劳动教养立法借鉴角度的理性观察更是十分微弱，甚至当我们带着自己的某种框架或者期待去了解时，还会觉得那些东西与中国的劳动教养是“零相关”，对中国国情而言，那些东西根本就是“水土不服”，其实并不尽然。所以，目前从借鉴和使用人类文明成果及国外有益经验的角度看，我国劳动教养立法法典直接起草的条件也不成熟。
（四）劳动教养立法新思维产生的历史必然性
基于上述劳动教养司法实践和立法问题的基本状况，便形成了如下人们不愿看到的局面：第一，在我们这样一个社会主义法治的国度里，劳动教养成了法治建设和完善中的法治“荒地”；第二，在我们这样一个社会主义民主国家里，劳动教养又成了一个被敌对势力用作攻击中国人权状况口实的人权“荒地”，她时常在国际政治和经济舞台上出现。更为突出的是，她的对象是人，是人的人身权利本身。
“穷则思变”，这成为劳动教养立法新思维产生的直接和巨大的力量源泉！同时，从客观上讲，近中国民主、法治、人权理论的研究和改革实践，也为劳动教养立法新思维的产生提供了可能性条件，成为产生科学、合理、完善的劳动教养立法新思维的事实基础。总之，我认为，全面而深刻地认识劳动教养立法的上述必然性，从正确地分析中国社会的深刻变革及其发展趋势着手，对劳动教养立法相关的基础性问题进行深入地科学研究，是重新开始的劳动教养立法工作健康发展并取得最后胜利，制定出科学的劳动教养法典的必由之途，这是不可缺少、无法跨越的根本环节。否则，我们必然付出的昂贵代价将无情地被时间和实践所证实。
我们认为，劳动教养立法的当务之急不是进行条文的草拟，或者为法典的起草而进行所谓的“调查研究”，这些技术性工作是劳动教养立法的坚实基础牢固地建立起来之后自然而然地会得到解决而相对简单的事情。问题的关键和难点在于，为劳动教养立法问题的解决建立和寻求其理论的和实践的、立法的和司法的、制度和体制的、历史的和发展的、中外比较的、刑事的和行政的、实体的和程序的等各方面的基础和支撑。这是一项十分艰巨而必不可少的工作，不从根本上解决这些问题，企图凭借任何其他力量，走捷径，回避问题与困难，最终的结果只能是欲速则不达，徒劳而返。我认为这也正是劳动教养立法与监狱立法同步开始，虽然经过了十余年的多方努力，也投入了大量的人力、物力和财力，甚至形成了十几稿的劳动教养法典草案，但至今几乎没有任何实质性进展的根本所在。（注：当然劳动教养立法，不论从理论上还是从实际上，从立法上还是司法上，从中国历史的发展还是国外相关或者类似的制度等方面，较监狱立法都要复杂得多。并且，劳动教养立法还从根本上受制于中国经济社会关系的发育和变迁，牵涉到比监狱立法复杂和艰难得多的问题。）因为，我们认为从根本上讲，立法本身并不就是一项法典起草活动，法典的起草不过是对立法问题解决的文字记录和研究成果的条文记载。没有研究和解决问题的成果，法典的起草最多只能成为一种专门的技术化的文字书写，其与真正具有立法意义的活动除了身体动作的相似性以外，并无更多的实质性关联。事实已经无情地证实，劳动教养立法必须从理想和急切的空中楼阁当中回到现实和科学上来，必须在坚实的基础之上，构建中国劳动教养法治、民主与人权事业发展的高楼大厦，这是完成历史赋予当代劳动教养立法使命的唯一选择。
二、劳动教养立法的基础和支撑
从中国社会民主、法治与人权保护发展的当代进程等角度考察，劳动教养可以说是一块尚待开垦的处女地，是一个全新的领域。因此，这一领域在立法与司法、理论与实践等方面都没有形成比较集中的问题和对这些问题分歧的焦点。在这种情况下，对劳动教养立法问题的研究，需要以劳动教养立法为主线，以这一问题内在的理论逻辑为支柱，以立法必须解决的几个问题为显象，从理论和实际两个方面共同指向和解决劳动教养立法问题。
根据劳动教养立法问题本身的特点和需要，研究劳动教养立法的基础和支撑，首先是夯实劳动教养立法的“四大支柱”：劳动教养立法的法治化、法理支柱；劳动教养立法的宪法或宪政――制度支柱；劳动教养立法的实体法支柱；劳动教养立法的程序法支柱。在上述“四大支柱”的坚实基础上，进一步具体设计和论证劳动教养处罚的体系、内容、司法程序和具体的管理与执行制度，以及劳动教养立法中的相关制度和措施的一体化问题。上述两个方面研究的目标和结果便是形成劳动教养立法的专家草案及其理论注释。劳动教养立法基础研究的主要内容应当包括如下几个方面：
（一）劳动教养法治化建构的基本框架
这一问题的研究是要从总体上对劳动教养立法问题做出基本理论的框架，研究和解决劳动教养在当代中国社会民主、法治与人权保护等方面的发展所处性质和地位，即首先给劳动教养定性和定位。其次，论证劳动教养在中国法治建设和法律体系及司法体制中的恰当位置和角色。第三，从实体法、程序法和司法组织等方面进一步论证劳动教养立法体系的基本结构。这一问题的研究实际上是整个劳
动教养立法的基本理论假设，在劳动教养立法问题中是一个统领的综合性部分，着重从法理的角度，从中国的立法进程和发展趋势出发，对劳动教养立法问题进行论证和界定，从而为劳动教养立法提供法理上的法治化支撑。
（二）劳动教养中对公民权利的保护和限制
这一问题的研究主要是从宪法和人权保护的角度，论证中国社会在民主与法治化进程中对公民权利的设定和规制。从“国家、社会、公民个人”关系的角度，分析中国市民社会的发育及其与宪政制度的内在关联，进而论证市民社会民主体制下，宪政对公民权利的设定和人权保护的基本机制，以及国家对公权和私权的设定与规制的科学原理，即在什么范围、通过什么形式或程序，可以对公民权利进行何种的法律调整和限制。特别是要解决行政权与公民权利尤其是公民人身权利之间的关系，从度上和质上对二者进行严格而合理的界定。总括而言，这一部分的研究主要是从宪法或宪政的角度，着重解决劳动教养立法的制度设计，从而为整个劳动教养立法提供宪法上的制度支撑。
（三）劳动教养罚的体系设计与论证――行政罚、刑事罚、治安罚：冲突与协调
这一问题的研究是在上一部分的基础上，进一步设计与论证劳动教养的体系。着重解决的问题是，劳动教养应当是一种行政罚，还是刑事罚，或者在行政罚与刑事罚之间是否还可以合理地存在另一种性质的处罚比如“治安罚”等。这里需要对劳动教养在中国社会变迁中的历史进程进行系统、深入的考察，把握劳动教养在中国社会管理和治理中的角色。同时，需要对国外与劳动教养相关或类似的问题系统考察并进行比较研究，特别是西方国家的保安处分和替刑措施等问题，从而寻求和借鉴适合中国劳动教养的内容、方式和程序。
上述问题研究的结果必然牵扯到劳动教养置于中国法律体系特别是刑事法律体系后与已有法律的冲突与协调问题。比如：如果是行政罚，那么与当前行政处罚法和行政诉讼法以及整个行政法律体系的冲突与协调；而如果按照另一种假设――属于刑事罚，那么，则涉及与中国刑（事）罚体系的冲突，及与刑法和刑事诉讼法的冲突和协调。而如果在充分的实证调查和理论研究之后，选择了劳动教养应当属于“治安罚”的“第三条道路”，那么，在中国的立法体系中，特别是社会管理的处罚体系中，治安罚与行政罚、刑事罚在性质、地位、作用及体例上又如何衔接和协调；中国社会和法律体系如何科学合理地对犯罪化的范围进行界定，在可能的法定犯罪化的扩大和治罪的法治化之间如何协调和选择等等。但是，应当看到，劳动教养罚作为与刑罚体系衔接的一种处罚，其性质应当是较我国现行刑罚体系中的处罚为轻的，尽管它在期限上势必高于现行的短期徒刑，但在法律后果、处罚的内容即对当事人权益剥夺和限制的内容与范围以及执行的方式等方面，都与现行实际上是对重罪的刑罚有着原则的区别。这些问题都是需要在劳动教养罚具体的设计与论证中一并研究和解决的。无论如何，劳动教养罚的法治化，都必然给中国现有的法律体系带来冲突和创新。这是劳动教养立法在立法体系上必然面临而无法回避的一个难点、重点和突破点。在解决了劳动教养罚的定性、定位及其与已有法律的冲突和协调等问题之后，还需要进一步设计与论证劳动教养罚自身的体系、适用条件等属于刑事实体法方面的问题。这是劳动教养立法的实体法支撑。
（四）劳动教养司法程序设计与论证
我们认为，劳动教养罚无论如何定性、定位，其对公民权利的限制都必须经过一定的司法程序：如果按照劳动教养罚应当属于刑事罚的研究假设，则必须经过严格的刑事司法程序；如果按照劳动教养应当属于“治安罚”的研究假设，那么，在性质上，我们认为它仍然应当属于刑事罚的性质，但在适用程序上则可以采取专门的“治安罚”的程序。同时，不论这种程序的具体设计如何，但最核心的司法性质和意义是不可突破的最后底线：即这种“治安罚”的裁量或决定机关只能是司法裁判机关――人民法院。人民法院在相应的司法体制改革中，可以通过设立“治安法庭”或者“刑二庭”、“刑三庭”的方式，实现劳动教养司法裁判的专门化，使公民权利不仅在“程序前”和“程序中”得到保护，而且在“程序中”和“程序后”，都能够具有通过律师援助、听证、申辩、审判、上诉或复议等相应的司法救助的可能和条件。程序的公正、公开、合法与科学，是劳动教养立法中面临的一个具有根本性和保障意义的重大问题。因此，在整个劳动教养立法问题的研究中，必须解决劳动教养的程序设计问题，这是整个问题研究的程序法支撑。
程序和实体是现行劳动教养及相关的其他制度与措施遇到的两个根本性的困难和挑战，是劳动教养立法中需要着力解决的两个基础性核心问题。
（五）劳动教养立法中的一体化问题
这一部分主要是解决将目前劳动教养之外的其他相关行政处罚或强制措施纳入统一的法律调整，实现法治化和法治统一的问题。这些问题主要包括强制戒毒、妇女教养（强制治疗）收容教育和工读学校等。实际上，虽然在现实的中国司法或行政的体系中，劳动教养具有与这些事务并不完全相同的情况和特点，但在中国社会法治化和民主化及人权保护事业的发展进程中，它们之间的联系更为突出，所以将它们一并纳入劳动教养立法的视野中进行研究，也就是将对公民权利的保护和限制都根置于民主与法治的框架和机制之下，是十分必要的。这是劳动教养立法中的一体化支撑。
从中国现有的法律体系特别是社会治安管理及其处罚体系来看，劳动教养问题实际上是中国社会的轻罪处罚问题。由于中国传统文化中犯罪观念的沉重，加之现行刑法中的犯罪定义实际上加入了很多定量或者情节因素的规定，刑法中给予处罚的实属“重罪”的范围，对于轻罪和其他违法行为则是在“犯罪化”和“刑罚化”的视野之外进行处置。这种方式遇到了前文所述在实体上和程序上的双重挑战，法治化受到了根本的威胁。因为，对这些处罚对象的权利特别是人身权利的限制和剥夺，依行政权而不经审判和司法程序是从根本上违背法治和人权规则的。而如果依法治原则，那么，就意味着中国法定“犯罪化”和“刑罚化”的扩大，就会面临更多的人会受到被定义为犯罪之累的现实威胁。在上述法治化和人权保障与犯罪化扩大的价值冲突之中，我们面临着必须做出的二难选择。我们选择了法治化与人权保障，也就是在劳动教养立法中，应当将现存的强制戒毒、强制治疗、收容教育等实质上与劳动教养并无根本区别的相关制度和措施，都统一地纳入轻罪处罚的法律调整中，通过劳动教养立法，全面解决中国社会公民的人身权利，非经审判和司法程序不受剥夺和限制的问题，从立法上、制度上不再给行政权可能对公民私权和人权施加的侵害留下余地。当然，在对这些处罚进行统一的轻罪治安罚规范的同时，必须从适用的对象、处罚的内容、法律后果等方面，最大限度地消除这种法定犯罪化给当事人可能造成的影响，尽量降低这些处罚的社会成本和制度成本。
（六）劳动教养的具体管理和执行制度
这是劳动教养立法问题中的基本问题之一。在前述研究基础的框架下，具体地设计与论证劳动教养的管理和执行制度，包括对劳动教养人员的处遇、管理、劳动、教育、生活、卫生、医疗等方面的内容，从接收到期满解除（释放）以及延期或减期等变更执行的程序、方式及其法律监督等。这是解决整个劳动教养立法问题的实践支撑。
劳动教养立法的创制，在管理和执行制
度方面，如同它在实体上和程序上具有的创新性一样，作为中国的轻罪处罚，它在性质和程度，即对公民权利剥夺或者限制的范围和内容上，都应当是较现行刑罚体系中的轻刑为轻的。所以，这决定了这种处罚应当是低于剥夺人身自由程序的，在立法创立的这种新的处罚制度中，对处罚对象处遇的基本形式应当是社会化或开放式的。但是，如何建立这种全新的管理和执行机制，则是劳动教养立法必须解决的一个具体的实践问题。
三、劳动教养立法面临的主要任务
具体而言，我们认为应当包括：
(1)围绕劳教立法，从相关角度考察、研究中国社会的现状和发展趋势，把握劳教立法的社会条件；
(2)从理论上对劳动教养立法进行相关的基础性研究，并形成阶段性成果，包括研究论文、研究报告和论著等，为劳教立法作好思想的和理论的准备；
(3)根据劳教立法的需要，对中国劳动教养及治安处罚、工读学校等进行全面、系统和深入的调查研究，为劳教立法作好实践基础的准备；
(4)对国外的相关立法和司法领域进行考察，并结合中国实际从理论和实践两个方面，形成对中国具有借鉴意义的成果，为劳教立法作好国外经验的准备；
(5)综合形成《〈中华人民共和国劳动教养法〉（草案）及注释》（专家组），送交立法机关和有关部门，直接作为立法的参考，为劳教立法作好法典起草的准备。在法典专家草案中，附有对每一个条文的理论说明和注释。说明的内容主要是从理论和实践的、立法和司法的、中外比较的、以及历史与发展的等角度，形成对条文全方位、多视角、立体式的有力支撑。从根本上支持法典草案的说服力和影响力，提高科学研究的效益。
综上，我认为，在劳动教养立法上述5项主要任务没有基本完成之前，在劳动教养立法所必需的“四大支柱”没有基本确立之前，劳动教养法典草案的起草和法典的出台便不具备起码的科学基础和现实条件，也不具备起码的思想准备、理论准备、司法体制的组织准备和实践准备。而这些问题的解决，当务之急就是组织和集中有关专家，围绕劳动教养立法的课题集体攻关，走科学的劳动教养立法之路，除此之外别无他途。否则，违背了规律与客观，结果只能是欲速则不达，事与愿违。
论劳动教养在中国的法律归宿
摘 要：
社会危害性与人身危险性是对行为人予以处置的法律基础，社会危害性属于行为的范畴，而人身危险性属于行为人的范畴。社会危害性是行为人承担刑事责任的决定因素，而人身危险性是影响法官裁决结果的一个或然因素，与社会危害性相比，其只对量刑发生次要作用。劳动教养以行为人的人身危险性作为对其长时间剥夺人身自由的原因，其法理依据薄弱，法律地位不明。将劳动教养化解到我国现行法律制度中，以非刑罚处罚和保安处分措施予以代替，符合法律发展的逻辑。
关键词：社会危害性；人身危险性；劳动教养；保安处分
中图分类号：
DF312
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355..02.12
引言
社会危害性和人身危险性有密切的关系，是以犯罪行为为中介发生的。刑法理论研讨的社会危害性，是犯罪行为对于某一社会形态中各种利益以及整体利益的危害的特征，即犯罪对社会的危害，是衡量犯罪的真正标尺。 人身危险性是行为人在将来实施犯罪的倾向性和可能性。从刑法发展的进程来看，刑法理论是依循两个主要观念进展的：强调社会危害性，重视报应之刑；强调人身危险性，重视教育之刑。社会危害性是犯罪行为的不良社会后果，犯罪行为自身又是行为人人身危险性的一种现实表现。
事实上，社会危害性与人身危险性之间关系的平衡是文明刑法的重要标准。一般而言，对于罪犯或者严重违法者的处置是以社会危害性为基础，以人身危险性为补充的。在法学理论的发展过程中，惩罚的目的在于报应和预防功能最大限度地实现。在我国，劳动教养制度将劳教对象的人身危险性不当扩张，打破了社会危害性和人身危险性之间和谐的关系，因而出现种种缺陷。
一、游走于报应和预防之间：社会危害性与人身危险性
在刑法学界，社会危害性和人身危险性自身所具有的本质决定了它们在犯罪人处置过程中应发挥不同的作用，对犯罪人的处置是以对社会危害性和人身危险性的深入探究为理论前提的。但是，在对社会危害性和人身危险性的研讨过程中会出现以下理论困境：首先，行为具有严重的社会危害性，但行为人具有较小的人身危险性，对于该行为人的处理模式问题；其次，行为人实施了较轻的犯罪，但其具有较大的人身危险性，如何处理该行为人的问题；最后，行为人的行为不构成犯罪，但其具有较大的人身危险性，如何解决此种类型行为的问题。
在我国刑事司法实践中，基于对社会危害性与人身危险性的法律思辨，行为人承担刑事责任的决定因素是社会危害性程度，具备刑事责任能力的行为人实施了犯罪行为是其接受刑事处罚的前提条件，根据罪重罪轻即对危害后果予以衡量，得出一个相对客观的处理结果。在司法判决中，犯罪人的人身危险性也是影响法官裁决结果的一个或然因素，与社会危害性相比，人身危险性并不影响定罪，只对量刑发生一定作用。第一种理论困惑是对具有较小人身危险性的犯罪人的处置问题，按照传统的观点，在法律规定的幅度内从轻处罚；第二种理论困惑是对具有较大人身危险性的轻微犯罪人的处置问题，在法律规定的幅度内从重处罚；第三种理论困惑是对没有犯罪但又有较大人身危险性的违法者的处置问题，根据我国的法律可以对其予以劳动教养。这几种理论困境得以解决的前提是明确人身危险性在整个法律系统中的地位，其中只有第三种理论困境是以行为人的人身危险性作为对行为人予以法律制裁的前提和必要条件。但是，在犯罪概念中，犯罪的本质特征是严重的社会危害性，人身危险性是没有法律地位的；在定罪过程中，人身危险性不是定罪的依据，影响犯罪是否成立的是犯罪的社会危害性；在量刑过程中，人身危险性是法官考虑的或然因素，相对于社会危害性，其作用是有限的。第三种理论困境将人身危险性作为对行为人予以处置的重要标准，有很大的法律风险，即对社会而言可能会导致随意处刑、践踏人权的结果，对个人而言可能无罪施刑、轻罪重判。在我国司法实践中，劳动教养制度就是这一困境的司法体现。根据我国有关规定，劳动教养适用于两大类人，包括严重违反社会治安管理，屡教不改，适用治安管理处罚不足以惩戒的；轻微犯罪，免予刑事处罚，符合劳动教养条件的。劳动教养的法律性质不明，但其可以剥夺行为人最长四年的人身自由，其理论基础源于行为人较强的人身危险性，这为劳动教养制度的合宪性和合法性埋下了隐患。
任何严峻的刑罚都是不合法的[1]，刑罚的一个重要功能是改造罪犯，行刑实际上是逐渐消除人身危险性的过程，也是逐渐实现个别预防的过程。罪刑相适应理论、犯罪报应论即以犯罪的社会危害性为基础，社会危害性对刑事责任的大小、刑罚的轻重起着重大作用，决定着刑事责任的有无。而犯罪人的人身危险性，只能影响量刑，而不能决定罪之有无。但如果忽视犯罪人的人身危险性仅强调社会危害性，则会在报应犯罪的过程中有所偏颇，忽略预防犯罪功能的存在。人身危险性作为一种犯罪倾向，在刑罚理论中与刑罚个别化思想有密切的关系。个别化思想以人身危险性作为对犯罪人予以惩罚的依据，体现了对不同犯罪人区别对待的思想，以及刑罚的适用同每个罪犯所需的限度相适应的理念，使刑罚的适用更加高效合理，最终能在一定程度上预防犯罪人再次犯罪。但是，个别化思想忽视犯罪的社会危害性，只依托行为人的再犯可能性，导致国家侵害公民人权的风险增大。
二、劳动教养制度的缘起：人身危险性的不当扩张
我国刑法坚持罪责刑相适应原则，即应当根据犯罪人的社会危害性，并结合其人身危险性大小，在相应的法定刑幅度内定罪处罚。学者们对社会危害性与人身危险性的关系形成了相对统一的观点。当然，社会危害性和人身危险性在刑事立法、适用过程中的地位和作用不是一成不变的，两者的关系也处于不断的变化之中。随着法律文明的进步，法学界逐渐重视人身危险性对刑事处罚的影响，尤其在一些西方国家，一些具有较小人身危险性的犯罪人获得较大幅度的宽恕，人身危险性在刑法理论中的地位逐渐提升，对法官的量刑产生更多的影响，“在凡是可以实行宽大的地方实行宽大，也是自然法的要求”[2]，这种倾向是刑法人道思想和恢复性司法理论的产物。 无论行为人人身危险性的法律地位如何提升，对行为人予以各种法律制裁的最重要因素还是社会危害性，因此，基于行为人人身危险性的劳动教养制度的存在受到越来越强烈的质疑。劳动教养在中国的法律归宿一直是文明法治理念所追问的问题。全国人大正在起草的《违法行为社区矫治法》或许是化解劳动教养法律缺陷的一种途径。劳动教养需要法律人的再度审视，澄清其所具有的法律品性，将其化解于中国的法治化进程中。
劳动教养是1957年我国为加强人民政权采取的一种法律制度。随着我国社会的发展，劳动教养制度从巩固政权的需要转化为维持社会治安的需要。1991年国务院新闻办公室发布的《中国人权的状况》中宣称劳动教养是一种行政处罚措施。但是，于通过的《行政处罚法》未将劳动教养纳入行政处罚体系中，劳动教养的法律性质一直未有定论。劳动教养制度不断扩充，成为广泛、频繁适用的剥夺人身自由的处罚措施。仅凭国务院和公安部的几个法律文件，就可以剥夺公民人身自由长达三四年之久，劳动教养制度在中国的适用是缺少法律依据的。随着法治文明的进步，劳动教养制度长期以来一直备受批评。
劳动教养成为解决违法犯罪问题的重要制度，因此，劳动教养广泛适用，劳动教养适用对象不断地扩充。各个地区、各级部门都将劳动教养作为控制社会治安形势的有效手段。国务院公布或转发的行政法规也扩大了劳动教养的适用范围。甚至，最高人民法院、最高人民检察院发布的相关司法解释也不断扩充劳动教养的适用对象。
劳动教养的适用对象和《治安管理处罚条例》的适用对象某种程度上是重合的，有时甚至规定在同一部法律的同一条款之中，都要求行为“构成犯罪，尚不够刑事处罚”，劳动教养的期限是1至3年，必要时延长至4年，而行政处罚中行政拘留时间为1到15日，二者剥夺人身自由的时限差距巨大。劳动教养剥夺自由的时间甚至高过一些刑罚方法，例如管制、拘役以及3年以下有期徒刑。总体而言，劳动教养既适用于行政违法行为又适用于轻微刑事犯罪行为，两种不同性质的行为共同作为劳动教养的适用对象。可见，受到劳动教养制裁的相对人社会危害性都不大，有些仅仅是违法治安管理法规的行为，但基于其违法过程中所体现出来的较大的人身危险性，为避免其继续实施危害社会的行为，立法者对劳动教养相对人剥夺其较长时间的自由，有特殊预防之义。
三、劳动教养制度的缺陷：社会危害性与人身危险性的失衡
劳动教养制度在运行过程中出现不少缺陷，这源于劳动教养制度并没有扎实的法律基础，因而，适用劳动教养的各个环节均容易出现问题。首先，劳动教养制度缺乏适用的程序规定，对于立案侦查、调查取证、追诉时效、传唤讯问以及办案期限等劳教案件的法定办案程序都没有严谨、详细的规定。其次，劳动教养期限较长且无具体适用标准，依照国务院《关于劳动教养的补充规定》第3条的相关规定，劳动教养的期限是1至3年，必要时延长至4年。劳动教养虽然规定了笼统的期限，但对于何种情况应该从重、从轻处罚都未作详细规定，对于具体的违法犯罪行为究竟应当决定适用多长的期限也不明确。再次，劳动教养的法律监督机制并不健全，劳动教养的执行和监督主体是同一的，当被劳动教养的人对劳动教养决定不服时，可以要求审批机关即劳动教养管理委员会组织复查，而劳动教养管理委员会又是劳动教养的执法主体，可见，这种监督机制的存在有名无实。
劳动教养制度影响了我国法治文明的进步，在国际上也多受诟病，因此，法学界的学者们对劳动教养制度进行了全面的审视，试图寻求更加完善的解决思路。基于对劳动教养性质的不同理解，在具体如何改造上，学者们存在较大分歧。第一种观点主张改变劳动教养的决定程序，适用司法程序，由人民法院予以决定，认为劳教制度是介于治安处罚和刑罚中间的一种处罚制度，对于一些违法不断，危害严重，却不够入罪的行为，需要劳动教养予以制裁。第二种观点认为应相应地调整两部法律，降低刑法的“门槛”，以轻罪的方式吸纳以往不够刑事处分的盗窃、诈骗等违法行为，将劳动教养的各种处罚措施“分散”到刑法和治安处罚法中。第三种观点认为治安处罚法和刑法之间已经实行了“无缝连接”，因此，我国应规定类似于其他国家“保安处分”的法律。这几种观点都有不足，第一种观点很难操作，劳动教养实体规定彼此矛盾、交错混乱、可操作性差，在我国的三大诉讼法中，都不适合受理劳动教养案件，这将导致劳动教养案件无法操作。第二种观点将劳动教养分化到我国现有的法律规定中，并降低刑法的"门槛容易导致刑法的泛化，犯罪化的幅度过大。第三种观点是将劳动教养全部纳入保安处分体系中也不全面。保安处分是近代刑罚观由报应刑论向教育刑论转化的结果，保安处分就其字面意义看，它含有为了确保社会和行为者本人安宁而行处分之实[3]。在客观方面，被适用保安处分的人必须实施了犯罪行为或者至少实施违法行为[4]。保安处分分为刑法和行政法两类，将劳动教养适用对象纳入保安处分中与保安处分的实质功能相脱节。
四、劳动教养制度的重塑：化解于以社会危害性为基石的刑法体系中
劳动教养制度的重塑是我国法律面临的重要挑战，对学术界各种观点进行融通最能接近劳动教养制度所具有的本质属性，即将劳动教养制度分解到我国非刑罚化和保安处分的实现方式中，依此，将劳动教养融入到我国的刑法体系中，实现法律的文明。劳动教养制度的适用范围大体上包括两种类型，即严重违反社会治安管理，屡教不改，适用治安管理处罚不足以惩戒的；轻微犯罪，免予刑事处罚，符合劳动教养条件的。事实上，劳动教养制度所制裁的对象与我国法律的有关规定是重合的。
单纯宣告有罪和非刑罚处罚是我国实现刑事制裁的途径，其中，非刑罚处罚的适用对象与劳动教养制度适用的部分对象范围一致，都是犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的犯罪人。基于我国《刑法》第37条的相关内容，适用非刑罚处罚必须具备下列条件：首先，犯罪人实施了轻微犯罪是适用非刑罚处罚的前提要素，对于情节轻微、显著危害不大、不认为是犯罪的，是不能适用非刑罚处罚的；其次，针对犯罪人的情况不需要判处刑罚的，依照法律对其可以免予刑事处罚；再次，对犯罪人免予刑事处罚后，不是一放了之，需要给予其适当处置。在劳动教养制度所能适用的对象范围内，非刑罚处罚与劳动教养制度的第二种适用对象重合，都要求犯罪人犯罪情节轻微，不需要判处刑罚为其适用的法定条件。对于免于刑罚的轻微犯罪人既可以运用非刑罚处罚进行处理，也可以运用争议较多的劳动教养予以处置。可见，针对相同情形的犯罪行为的处置方式是孑然不同的。澄清非刑罚处罚与劳动教养两者之间的关系是追究劳动教养制度法律归宿的途径。作为我国刑事责任的承担方式，非刑罚处罚与单纯宣告有罪、刑罚共同实现刑法防卫社会的目的，劳动教养制度失去了作为承担刑事责任方式的可能性，因为，无论从制度理念上还是具体实现方式上，劳动教养所倡导的以劳动的方式达到教育和改造目的的优越性并不能随着社会的进步而一直保持。同时，劳动教养制度的实践与刑罚和非刑罚处罚的具体实现方式相比无论从程序还是实体上都有较多缺陷。因而，对于符合劳动教养适用条件的罪行轻微、不需要判处刑罚的那部分人的处置是可以运用非刑罚处罚来代替的。 劳动教养制度适用的又一领域是对于违反治安管理、屡教不改的人予以处置。在司法实践中，对于违反治安管理的一般违法行为，可以运用罚款和行政拘留等行政处罚手段进行处理，对于一部分违反治安管理，但又屡教不改的人因其潜在的人身危险性强化了其再犯可能性，因而被处以劳动教养进行规制。有学者主张将劳动教养作为我国的保安处分措施，纳入刑法体系，这种观点是需要谨慎论证的。在我国，保安处分包括刑法上的保安处分和行政法上的保安处分两种情形，可以适用我国《刑法》规定的保安处分措施的行为具体包括：实施了严重危害社会行为的无刑事责任能力人、限制刑事责任能力人或者有特定人身危险性的完全刑事责任能力人。针对这些人，可以适用的保安处分主要有收容教养、强制治疗和没收财物等，这些措施被限定在刑事法律范围内，不具有行政性质，因此，作为刑法上的保安处分体现在《刑法》的具体规定中。我国的保安处分目前尚处于发展阶段，保安处分不是承担刑事责任的方法，与是否承担刑事责任没有必然的因果关系，它与承担刑事责任的各种制裁手段互相补充。我国刑法体系中，刑罚并非是犯罪的唯一法律后果，作为承担刑事责任方式的非刑罚处罚和单纯宣告有罪与刑罚共同实现着刑法的目标。我国刑法的基本目标是惩罚与预防，保安处分制度的建立对我国法律体系产生了重要意义，我国的保安处分以因人施治和事前积极预防的刑法理念避免了刑罚和非刑罚处罚、单纯宣告有罪在犯罪后才予以补救的局限。
保安处分也是依据行为人的人身危险性予以处置的措施，但总体而言，保安处分的具体手段都避免较长时间剥夺人身自由，只是在某些方面控制相对人的部分自由，例如禁止驾驶。当然，在特定情形下，保安处分才针对行为人的人身危险性在无其他选择的情况下对人身自由予以剥夺，例如收容教养。作为承担刑事责任方式的刑罚、非刑罚处罚和单纯宣告有罪与刑法中的保安处分措施根据其不同的法律性质在我国刑法体系中发挥着各自的功能。刑法中的保安处分作为我国刑事制裁体系的补充，以化解犯罪人的人身危险性为其目标，与刑罚、非刑罚处罚和单纯宣告有罪共同成为我国刑法针对犯罪的反应方式。但是，由于劳动教养是针对违反治安管理、屡教不改的人适用，与刑法中保安处分适用对象不同，因此，劳动教养并不能由刑法中的保安处分予以代替。
行政法上的保安处分措施是对行政违法行为采取的各种预防再犯的手段，体现于我国各种具体行政法律规范中，包括强制治疗、强制禁戒、禁止驾驶和禁止执业等。依据相关法律规定，劳动教养针对具有较大人身危险性的行政违法者予以适用，可以说，劳动教养与行政法上的保安处分在适用对象方面具有一致性，用行政法上的保安处分代替劳动教养具有片面合理性，但在现实中，运用行政法上的保安处分措施代替劳动教养存在一定的难度，涉及劳动教养的监督机制和劳动教养期限的缩减、劳动教养审批程序的重新规范等等方面的重新考量，这就需要对行政法上的保安处分进行全方位的调整，与劳动教养的本意相契合，实现法治的进步，并最终运用我国法律发展的先进成果解决劳动教养的法律归宿问题。
参考文献：
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[3]刁荣华.现代刑法基本问题[M].台北：汉林出版社，：314.
[4]张明楷.外国刑法纲要[M]. 北京：清华大学出版社，：453.
Discussing the Suitable Destination for Education through Labor in Chinese Legal System：
Based on Legal Analysis of Its Social Hazard and Personal Dangerousness
DU Xuejing1，2
（1.Shanghai University of Political Science and Law， Shanghai 01；
2.Fengxian District People’s Procuratorate， Shanghai 00， China）
Abstract：
The social hazard and personal dangerousness are the legal base on which an actor is judged. Social hazard belongs to the category of behavior， but personal dangerousness belongs to the category of actor. The social hazard is the determining factor for man to undertake the legal responsibility， but the personal dangerousness is a probable factor to affect the result of the trial. Comparing with the social hazard， the personal dangerousness only plays a secondary role to the discretion of punishment. The education through labor deprives a man’s personal freedom for a long time in case of personal dangerousness. Its legal theory is not well grounded， and its legal status is unclear. Education through labor shall be assimilated into the current law system of China， which conforms to the logical development of law， namely， replacing the education through labor by depenalization punishment and security measures.
Key Words： social hazard； personal dangerousness； education through labor； security measures
宋飞
一）案情简述
5月29日县公安局以赌博为由将胡某刑事拘留，后市劳动教养委员会以同样理由对其作出劳动教养一年三个月的决定，胡某认为：该决定违反法律规定，是违法作出的，其违反了《立法法》第八条第五项之规定；而劳教委员会对其实施劳教适用的是《劳动教养试行办法》，该办法不是法律，故此，他请求人民法院依法撤销市人民政府劳动教养管理委员会劳决字第44号劳动教养决定书。
市劳动教养管理委员会称：原告胡某参与聚众赌博，事实清楚，证据确实充分且劳动教养是强制性教育改造的行政措施，它不同于一般的剥夺、限制公民人身自由的强制措施，所以本委对胡某决定劳动教养一年三个月，适用法律正确，量处适当，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求维持市劳动教养管理委员会对胡某劳动教养一年三个月的决定。
市劳动教养管理委员会所举证据有：一、胡某的供述；二、证人李某的询问笔录；三、邻县公安局对朱某的询问笔录；四、县公安人员询问王某的笔录；五、方某的询问笔录，以上证据说明的是胡某开赌场并参与赌博的事实存在。六、《治安处罚条例》；七、公安部关于劳动教养的批复；八、公安部公复字（）第1号批复；九、《劳动教养试行办法》第十三条；十、《行政诉讼法》，以上证据证明对胡某作出的处罚适用法律正确。
庭审质证时：原告对被告证据一至五、七、八、九、十没有异议，但对证据六有异议，认为《公安处罚条例》不能作出对劳动教养处罚的决定之一的理由。
原告没有举证。
一审法院合议庭有两种意见：一种意见认为，该处罚程序合法实体处理恰当，应当予以维持；另一种意见认为，该处理决定书没有法律依据，仅仅就运用《公安处罚条例》和《劳动教养试行办法》，对人身采取强制措施，限制人身自由，适用法律错误，不符合《立法法》的有关规定，应予以撤销。一审判决支持了第一种意见，即认为该处罚程序合法实体处理恰当，应当予以维持。在押的胡某又委托律师上诉。此案进入二审。近期，二审法院作出判决，认为《劳动教养试行办法》是国务院公布的，在法律还未明确对其进行废止的情况下，该《办法》仍是有效的。因此，驳回了胡某的上诉，维持原判。
二）问题分析
关于劳动教养，历来存在主张废除与保留的两派观点。
外国学者和我国的一些比较西化的学者对我们的这项制度一直以来就非议很多，说劳教由公安机关提起，又由公安机关决定，又没有立法依据便剥夺人身自由。结合上述案例，持废除劳动教养理论的人会认为：
1、证据不足，被告提供证据一--五均为言词证据，在没有其他事实如物证、书证的情况下，只有言词证据不足以证明案件事实。
2、行政处罚过重，虽然目前劳动教养仍然是有效的行政管理措施，但在相对人无严重事实危害的情形下，仅凭言词证据就处以“一年三个月”的劳动教养过重。市劳动教养管理委员会的`辩称无有力事实佐证，而处以劳教，是违法的。
3、“县公安局以赌博为由将胡某刑事拘留”，之后“市劳动教养委员会以同样理由对其作出劳动教养”。此行为混淆的刑事侦查的强制措施与行政强制措施，公安局有滥用职权行为。
法律依据是：《行政处罚法》“第九条 法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”《立法法》“第八条 下列事项只能制定法律：（五），对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；第九条 本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”《国务院关于贯彻实施＜中华人民共和国立法法＞的通知》（二000年六月八日国发〔2000〕11号）“《中华人民共和国立法法》（以下简称立法法）已于2000年3月15日经九届全国人大第三次会议通过，将于今年7月1日起施行。这是我国社会主义民主与法制建设的一件大事。全面、正确地贯彻实施立法法，进一步加强政府立法工作，提高政府立法工作质量，维护社会主义法制统一，既是有关地方人民政府和国务院各部门的一项重要职责，也是政府法制建设的一项重要任务。有关地方人民政府和国务院各部门对立法法的实施都要高度重视，切实做好各项实施工作。为此，特作如下通知：一、 充分认识贯彻实施立法法的重要意义，认真做好立法法的学习、宣传、培训工作。二、 深刻领会立法应当遵循的原则，并以此指导政府立法工作。三、 政府立法工作要符合立法法规定的权限。四、 政府立法工作要遵循立法法规定的程序。五、 加强法规规章备案审查工作力度，维护社会主义法制统一。六、 通过贯彻实施立法法，把政府法制工作提高到新的水平。”他们认为立法法出台后国务院是有准备的，只是地方各级政府没有及时扭转老的观念，仍然死守那“劳动教养”。《国务院关于转发公安部制定的劳动教养试行办法的通知》“ 第一条 根据《国务院关于劳动教养问题的决定》及其《补充规定》和全国人大常委会《关于处理逃跑或者新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》结合劳动教养工作的具体经验，特制定本办法。第二条 劳动教养，是对被劳动教养的人实行强制性教育改造的行政措施，是处理人民内部矛盾的一法。 ”《劳动教养试行办法》（1982年1月21日国务院转发、公安部发布）“第二条 劳动教养，是对被劳动教养的人实行强制性教育改造的行政措施，是处理人民内部矛盾的一种方法。 第三条 对被劳动教养的人，实行教育、挽救、改造的方针，教育感化第一，生产劳动第二。在严格管理下，通过深入细致的政治思想工作、文化技术教育和劳动锻炼，把他们改造成为遵纪守法，尊重公德，热爱祖国，热爱劳动，具有一定文化知识和生产技能的建设社会主义的有用之材。” 他们认为劳动教养可谓是中国特色的改造教育办法了，其颁布实施有特定的历史条件，该部门规章的权限可大呀。但现在继续适用是有害的。人民政府的工作部门是执法机关，应当有这个素质，怎么还在沿用计划经济的手段呢，实在可悲。《劳动教养试行办法》本来是公安部的规章，但国务院和全国人大的认可，具有法律的效力；立法法出台后国务院是有准备的，只是地方各级政府没有及时扭转老的观念，仍然死守那“劳动教养”。如该市政府的有关部门就没有及时落实《国务院关于贯彻实施＜行政处罚法＞通知（国发［1996］13号）精神，违法行政，应承担法律责任。在立法法出台之后，劳动教养的决定法律依据不足，尽管目前并未废止，但已与新法即立法法、行政处罚法明显冲突，属明显越权，不应适用，应视为违法的。
4、对于“劳教”的行政措施的处罚力度明显超过刑罚，且
法律依据不足，程序不严格的行政行为，在实践中广泛使用，说它的效果好，是由于“威慑力”很强，能起到暂时的强制作用，为各级政府所惯用。法学界已意识到劳教的危害性，国际上也有侵犯人权之说，从法学理论上讲，劳教在过去起到一定的作用，但由于社会的发展，对人权的要求也更多，如今收容遣送都废止了，劳动教养也不远了。 故对劳教的依据和程序提出质疑，故认为应取消劳教，削弱行政权力，加强司法改革，以更有利于教育违法的人同时保障人权。
主张保留的人则认为：废除论并不能抹杀劳动教养制度的巨大的社会作用。其理由有以下几点：
1、列宁有一句话：“我们需要国家，我们需要强制。法院应该成为社会主义国家实行这种强制的机关。法院还应当担负起教育公民遵守劳动纪律的巨大任务。”劳教不可废。这是从我国国情考虑的。“劳教”搞了50多年，立法法出台其是有悖于立法法，是明显越权，也有许多人员反映，但是在没有明确废止前，他还是会“发挥”它的作用，这是没有办法的事情！正如收容遣送办法，也只有等到被正式废止才可以做到真正无效。即便劳动教养制度要废除，也需要公安部批准。即使有哪个法官要从法阶去审查，各地法院也只有报请最高院，最高法再报请全国人大常委会决定效力与适用问题！如果走到这个程度那还不等于废止啊！如果要废止，应当提请人大常委会废止该条例。况且我国有众多劳动教养委员会和劳教所，劳教一旦废除，这些单位的工作人员的去留就成了一个问题，必须慎重考虑。在没被明示废止，在行政机关直至法院进行处理时，都可以直接适用，行政机关作出的行政处罚适用这个条条并不是无依据！所以不存在违法问题！而法院进行审查时对法律法规只有直接适用。
2、劳教本身是法律上的灰色地带，无法严格进行司法审查，结合上述案例，对这类案件应适用宽泛审查的原则，只要认定的事实有证据支持，程序和适用法律的问题过得去就行了，当然治安管理处罚条例是不能作为劳教的法律依据的。 行政诉讼对证据的认定与认可是有别于刑事与民事诉讼的，行政诉讼中对询问笔录（包括当事人）是最具有证明效力的，因为行政复议与行政诉讼是审行政机关处理的过程与适用的法律而不是去真正审事实（当然会涉及到一些事实的查明过程）。所以只要行政机关作出行为程序合法、认定事实清楚、适用法律正确等一般都是没办法的！行政处理程序没有没有刑事处理程序那么严格，所以言辞证据就能定案。
3、现阶段如果废除劳教，对于有些违法难以起到震慑作用。如盗窃八百可判刑几年，而盗窃七百只能治案处罚，最多十五日。两者之间差距太大，不能责罚相当。劳教就是针对恶习教深，危害教大，危及政权的行为（顿号砸打 ），不从严打击，缺乏威慑力。为什么人们对劳教有争议，因为它不是立法机关设立的，又不是司法机关执行的，故劳动教养不应该是行政处罚而是一种准刑事处罚，之所以人们那么认为是因为我国行政权力过大，导致的司法错位。所以，我们不仅不应该撤销，还应该鼓励和完善。当然废除论者会反驳认为既然是一种边缘性的东西不要也罢！不错，行政职权越来越小这是事实，而司法权力却并不强大，如果废除劳教，两者之间的真空如何弥补，社会秩序如何维护。公安局有多少人，法检两院才有多少人？如果废除劳教，由司法权力来处理，公安局对有些行为无法打击，法检两院又无人力，财力，精力进行处理，这样一来一定会造成社会资源的巨大浪费，还会造成社会的不稳定。法律制定要保障人权更要符合国情，如果废除劳教，对有些违法行为处理缺乏力度，必会造成社会不稳定。法律不完备，劳教废除了，行政权力没有了，司法权力又无法处理，之间真空无人弥补。
废除论者对保留论者的第三条辩护理由还是存有微词的，比如他们会说：为什么盗窃几百元，法官就要让行为人坐牢几年呢？感觉被劳教的人基本上都是社会上的小混混，偷点抢点吸点卖点，并且这些人还够不上犯罪。感觉对我们正常的秩序有干扰，不过还不至于危及政权。反而是违法乱纪的官员才是国家地基的蛀虫，但是没有看到谁因为贪贿构不成犯罪被劳教的。
废除了劳教就无法维护秩序么？即使无法维护又如何？须知法的价值中，自由最高，正义其次，秩序再次。是呀，公检法人手不够，所以要把精力放在危害性更大的职务犯罪上面。至于这些以前的劳教对象，要充分发动社区基层组织的作用进行帮教。这样应该效果更好。另外，一般认为社会不稳定因素在于贫富差距拉大和官员的严重腐败，劳教对象的行为还没有被认为是社会的不稳定因素。
综上，主张废除与保留的两派似乎是各说各有理，从法理学角度来看，主张废除的人多站在
应然法角度分析问题，主张保留的人多站在实在法角度分析问题。两种不同的思维模式，推出不同的行政法学命题，这是不是更值得人们去深思呢？
第一条 为加强监狱劳动教养人民警察队伍正规化建设,规范人民警察着装行为,树立人民警察良好形象,根据《中华人民共和国人民警察法》等法律、法规的有关规定，结合监狱劳动教养人民警察队伍的实际，特制定本规定。
第二条 监狱劳动教养人民警察(以下简称人民警察)，按照规定穿着全国统一的制式服装。
新录用或调入的人民警察必须经省(区、市)司法厅(局)政治部警务部门培训合格后,方可着装。
第三条 下列人民警察工作时间必须着装：
(一)监狱、劳教单位的人民警察;
(二)警察专业技术单位的人民警察;
(三)到下级单位调研、检查工作的上级机关人民警察;
(四)警车驾驶员;
(五)经省(区、市)司法厅(局)批准着装的其他有关人员。
第四条 人民警察着装时，必须按照规定配套穿着：
(一)执勤、训练、劳动、抢险救灾、处置突发性事件、执行追捕等任务时，通常着执勤服。其他场合通常着常服，也可以着执勤服。
(二)着常服时，内着衬衣，扎系制式领带。外着制式衬衣时，衬衣下摆扎于裤腰内，并扎系制式腰带。着长袖衬衣时，扎系制式领带。着短袖衬衣时，不扎系领带。
三级警监以上警衔的人民警察，着白色衬衣、扎系深蓝色领带;一级警督以下警衔的人民警察，着铁色衬衣、扎系浅灰色领带。
(三)着多功能服附内胆时，内着衬衣、冬常服。不附内胆时，内着衬衣、春秋常服。
(四)着常服时,佩带硬肩章。着作训服或者外着制式衬衣时，佩带扣式软肩章。着多功能服时，佩带套式软肩章。
(五)除工作需要或者其他特殊情形外，应当着制式皮鞋、胶鞋。
(六)参加授衔、宣誓、阅警等重大仪式或者外事活动时的着装，按照主管(主办)单位规定执行。
第五条 人民警察着装时，除在办公区、宿舍内或者其他不宜戴警帽的情形外，应当戴警帽。
(一)着常服、多功能服或者外着制式衬衣时，男人民警察戴大檐帽，女人民警察戴翻檐帽。着执勤服时，戴警便帽。
(二)戴大檐帽、翻檐帽、警便帽时，帽檐前缘应当与眉齐高。大檐帽饰带应当并拢，并保持水平。戴冬帽时，护脑下缘应当距眉一至三指。
(三)进入室内时，通常脱帽并将其挂在衣帽钩上(帽徽朝下);无衣帽钩时立姿可以将警帽用左手托夹于左腋下(帽顶向体外侧，帽徽朝前)坐姿可以将警帽置于桌(台)前沿左侧或者用左手托放于左侧膝上(帽顶向上，帽徽朝前)。
在宿舍内时，警帽应当统一放置在衣帽架或者床铺被褥上。
(四)驾驶或者乘坐警用摩托车时，必须戴警用头盔。
第六条 人民警察着装时，应当按照规定缀钉、佩带警衔标志、警号、胸徽、帽徽、领花、臂章等。警号佩带于外衣左胸处，胸徽佩带于外衣右胸处，臂章佩带于外衣左臂处。不得佩带其他与人民警察身份或者执行公务无关的标志。
第七条 人民警察着装时，必须严格遵守下列规定：
(一)不得警服和便服混穿;
(二)不得歪戴警帽，不得披衣、敞怀、挽袖、卷裤腿。常服内着毛衣(衫)或者衬衣，内着内衣时，毛衣(衫)、内衣不得外露;
(三)不得在外露的腰带上系挂钥匙或者饰物;
(四)不得赤脚穿鞋或者赤足。男人民警察鞋跟不得高于3厘米，女人民警察鞋跟不得高于4厘米;
(五)不得系扎围巾，不得染指甲、留长指甲，不得染彩发、化浓妆、戴首饰;
(六)男人民警察不得留长发、大鬓角、卷发(自然卷除外)、剃光头或者蓄胡须，女人民警察发辫不得过肩;
(七)除工作需要或者眼部有严重伤疾外，不得戴有色眼镜。
第八条 人民警察着装时，应当举止文明。不得边走边吃东西、扇扇子;不得背手、袖手、插兜、搭肩、挽臂、揽腰;不得嬉笑打闹、高声喧哗;不得席地倒卧等有损人民警察形象的不文明举止。
第九条 人民警察着装时，非因工作需要，不得进入营业性娱乐场所。不得在禁止吸烟的公共场所吸烟。除参加重大礼仪性活动需要外，不得在公共场所饮酒，在任何情况下严禁酗酒。
第十条 人民警察着装时，必须随身携带由司法部统一监制的警官证。
第十一条 人民警察着装执行公务时，应当按照规定携带必要的警械装备。
第十二条 两名以上人民警察着装外出时，应当两人成行、三人成列，威严有序。
第十三条 人民警察必须爱护和妥善保管警服、警衔标志、警号、胸徽、帽徽、领花、臂章、警官证等，不得变卖、出租、抵押、伪造、变造或者擅自拆改，不得赠送、转借给非人民警察，警官证如有遗失，本人要及时向警务管理部门报告，由警务部门按规定处理。
第十四条 人民警察季节换装的时间由各省(区、市)司法厅(局)规定。
第十五条 人民警察有下列情形之一的，不得着装：
(一)非工作时间;
(二)女人民警察怀孕后体型发生显著变化的;
(三)因涉嫌违法违纪被停止执行职务、接受审查的;
(四)辞职、辞退、开除公职的;
(五)其他不宜或者不需要着装的。
第十六条 退(离)休人员、调离非人民警察岗位的人员不得着装。
第十七条 对违反本规定的人民警察，由所在单位或上级机关警务管理部门进行纠察和处理：
(一)情节轻微的，当场进行批评教育和纠正;
(二)情节严重、影响恶劣的，扣留其证件，并向其所在单位开具《违反警容风纪通知单》，必要时，带离现场进行教育。
第十八条 违规者所在单位收到《违反警容风纪通知单》后，视情节轻重，按警务管理部门有关规定进行严肃处理。
第十九条 各单位要加强警容风纪的教育和管理，每年十一月作为警容风纪检查月。对模范遵守警容风纪规定的单位和个人，要及时予以表彰，并作为年终评比的重要依据之一。要及时通报检查情况。
第二十条 司法行政系统其他按规定评定授予人民警察警衔人员的着装参照本规定执行。
第二十一条 本规定由司法部负责解释。
第二十二条 本规定自发布之日起施行。凡与本规定不一致的，以本规定为准。
根据《高等教育自学考试课程命题大纲》的相关要求，对《劳动教养学》课程全国统一命题作如下说明。
一、 命题指导思想
1. 宗旨
《劳动教养学》是高等教育自学考试监所管理专业(专科或本科)段必考课。它是一门专业课程，具有综合、应用等鲜明特征。根据以上特点，本课程既考核基础理论也考核基本技能。
2. 标准
本课程以普通高等学校本专业本课程本科结业水平为命题的参考标准。
3. 目标
(1)客观、公正、有效地检验考生掌握《劳动教养学》课程知识及相应能力的状况。
(2)有利于提高自学考试的信度和效度，有助于促进自学考试标准化、规范化。
二、命题依据和范围
以全国高等教育自学考试指导委员会8月颁发的该课程考试大纲为依据，以《劳动教养学》教材为取材范围。命题范围覆盖到教材中1-18章的规定学习内容。
1、题型和分数比例
(1) 单项选择题20%；(2)多项选择题20%；
(3)名词解释12%；(4)问答题24%；
(5)论述题24%。
2、能力层次比例
试题考核分“识记”、“领会”、“简单应用”、“综合应用”四个认知能力层次，其分数比例依次为26%、26%、24%、24%。
3、难度结构
试题的难度分为易、较易、较难、难四个层次，其中易、较易、较难和难大约各占17%、38%、27%和18%。
4、重点安排
根据教材的内容和结构，第二章、第五章、第七章、第八章、第十六章、第十七章为重点章节，次重点章节为第三章、第四章、第六章，其余各章为一般章节。
三、其他
本考试为闭卷考试，时间共150分钟。采用百分制评分，60分为及格分。
四、样题
1、单项选择题(本大题共20小题，每小题1分，共20分)在每小题列出的四个选项中只有一个选项是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。
(1)《劳动教养试行办法》是劳动教养的( )
a.专门法律 b.相关法律
c.专门法规 d.行政法律
2、多项选择题(本大题共10小题，每小题2分，共20分)在每小题列出的五个备选项中有二个至五个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选、少选或未选均无分。
(1)劳动教养法律关系的内容包括( )
a.主体 b.客体
c.权利 d.义务
e.法律行为
3、名词解释题(本大题共4小题，每小题3分，共12分)
(1)劳动教养学校
4、简答题(本大题共4小题，每小题6分，共24分)
(1)决定劳动教养适用期限的依据有哪些？
5、论述题(本大题共2小题，每小题12分，共24分)
(1)运用法学原理分析劳动教养与刑罚执行制度的区别及其改革。
制度
制度zhì dù[释义]①（名）基本义：要求大家共同遵守的.办事规程或行动准则。～健全。（作主语）
②（名）在一定历史条件下形成的政治、经济、文化等方面的体系。社会主义～优越。（作主语）
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