【内容提要】在传统的五刑制中，流刑处于降死一等重刑的地位，以有效惩治降死一等的重罪作为预定目标。但从司法实践来看，从隋唐以来，流刑惩治力度不足的问题一直很突出，在降死一等重刑的层面，宋、金、元等朝代均采取了不同的调整措施。在这样的历史背景下，本文对明代的流刑进行了通贯的考察。文章认为，早在明初洪武一朝，传统流刑已经基本废而不用。《大明律》定以流罪的条目基本以“宽”、“减”的形式，以徒役或以赎免的方式得到落实。而流刑所承担的司法任务则由五刑之外的口外为民与充军，主要是充军来完成的。
【关键词】明代流刑口外为民充军
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一
隋唐之际，以徒流刑为中心的笞杖徒流死五刑制正式确立。在五刑制的确立中，流刑的出现具有特别的意义。流刑的来源虽早，然秦汉以来，这种以乡土观念为前提的惩治方式并未得到经常的实施，这意味着其惩治力度如何已经很久没有得到司法实践的检验，这明显与死刑、徒刑、笞杖刑不同。其次，在秦汉以来零星出现的“流”，多将犯人流至边方，其实施的重心仍在劳役，而非流远本身，这与五刑制中流的特征也有很大的差距。[1]流刑在南北朝后期进入五刑体制，占据其中降死一等重刑的地位，并改变自己以劳役刑为重心的特征，而以把犯人流至远方作为主要的惩治内容，其中恐怕与魏晋之际法律儒家化的背景有密切的关系。《唐律疏议》注解“流刑三”一条，称，“《书》云：‘流宥五刑。’谓不忍刑杀，宥之于远也。又曰：‘五流有宅，五宅三居。’大罪投之四裔，或流之于海外，次九州之外，次中国之外。盖始于唐虞。今之三流，即其义也。”[2]这可能是对这一历史事实最好的注解。
正是因为流刑进入五刑制有这样较为特殊的背景，尽管五刑制的确立在中国古代刑罚史上具有里程碑的意义，五刑制本身从一开始也是有缺陷的。流刑惩治力度不足，与其在五刑制中的地位不相符合是其中的关键问题。这一点在五刑制刚刚确立的唐代就已经十分明显。
唐代流刑三等，即二千里、二千五百里、三千里。三流均居役一年，且不加杖。[3]官员流者不需居役，只附籍当地，如同百姓，待期限一满，“有官者得复仕”。[4]普通罪犯居役一年后，也附籍当地，流限一般为六年，不应流而特流者为三年。期满，即可返回原籍。对于这种流刑的惩治力度，北宋熙宁中，大臣曾布有明白的解说：“---大辟之次，处以流刑，---不惟非先王流宥之意，而又失轻重之差。古者乡田同井，人皆安土重迁。流之远方，无所资给，徒隶困辱，以至终身。近世之民，轻去乡井，转徙四方，固不为患，而居作一年，即听附籍，比于古亦轻矣。”[5]可谓一语中的。还可以再与次流刑一等的徒刑相比较。唐代徒刑五等，居役年限自一年、一年半、二年、二年半、三年不等，虽无流远之苦，然“著钳若校”，在官吏监督下进行无偿劳动的时间，却比犯流刑者要长。徒刑实际惩治的强度，与流刑相去不远，甚至轻重有所倒置。
隋唐以后，五刑制基本为以后各朝代继承，成为官方明文规定的刑罚体系。为此，解决流刑三等惩治力度的不足也成为各朝代重要的司法课题。宋代于建隆三年（公元962年）定“折杖法”，以杖折徒流，流刑四等即改为加役流，决脊杖二十，配役三年；流三千里，决脊杖二十，配役一年；流二千五百里，决脊杖十八，配役一年；流二千里，决脊杖十七，配役一年。[6]宋代独具特色的刺配由此得到充分的发展。[7]宋代刺配集刺、杖、流于一身，堪为降死一等的重刑，自宋初作为免死的刑种出现以后，行用逐渐频繁，法规日见繁密，实施日见规范，为司法者所倚重至于出现滥施的局面。刺配起到的其实是五刑制中流刑本应承担的任务。金人明言流刑“非今所宜”，而以徒代流，即二千里比徒四年，二千五百里比徒四年半，三千里比徒五年。[8]《大金国志》载：“徒者，---实拘役也。徒止五年，五年以上，皆死罪也。”[9]传统的五刑制下，徒刑从一年至三年分为五等，《大金国志》称金代徒刑至于五年，又言五年以上为死罪，传统流刑为徒刑所代已成为事实。
最值得注意的还是元代的“新流刑”。[10]所谓的“新流刑”是指流远与出军。它们都是从蒙古族古老的惩治方式中脱胎而来的，从元代建立以来一直得到实施，并且有日见倚重的趋势。出军与流远的主要去所在素为“瘴疠”之地的湖广与北鄙的辽阳。[11]罪犯一般是南人发北，北人发南。出军的罪犯到达配所之后，主要是“从军自效”，以增强边方镇戍军伍的实力，流远的罪犯似以屯种为主。原则上，除了大赦，出军与流远的罪犯要终老发配之地。与传统流刑相比，其惩治力度之强不言而喻。出军与流远起初并行，至元仁宗、元英宗年间，出军逐渐进入流远刑，使流远刑成为一种包括多种惩治方式，具有多种层次的刑罚，并进而进入了国家法定的刑罚体系。《经世大典·宪典》规定的五刑制中，流刑被正式界定为“流则南之迁者之北，北之迁者之南”。[12]这标志着包括了出军的元代的流远刑成为一种新的流刑，并正式代替了五刑制中传统流刑的位置。
就唐代以后各朝实际应用中的刑罚看来，死刑、徒刑、笞杖刑的实施相对比较稳定，而降死一等重刑的调整却是十分频繁的。在这样的调整之下，传统流刑基本没有得到行用，真正承担惩治降死一等重罪任务的，是各朝代根据当时的需要和本朝的特征创建的新的惩治手段。
明初律、令明确规定，以传统的五刑制为国家法定的刑罚体系，其中流刑仍分传统的二千里、二千五百里、三千里三等。其中，《大明律》规定的处以流刑的条目约有45条。适用的对象分缘坐与实犯流刑两种。就设置的惩治力度而言，流刑仍处于传统的死刑与徒刑之间。如《刑律》“谋杀人”条规定，凡谋杀人，若伤而不死，造意者绞；从而加功者杖一百，流三千里；不加功者，杖一百，徒三年。[13]那么，《大明律》规定的传统流刑将如何落实？而最重要的，明代将如何解决已经为历史所证实了的传统流刑的不足？降死一等重罪的惩治如何有效实现？
二
吴元年（公元1367年）十二月，《大明令》和《大明律》同时修成。关于流刑，《刑令》一条规定，“凡官吏犯赃至流罪者，不问江南江北，并发两广福建府分及龙南、安远、汀州、漳州烟瘴地面安置，其上项烟瘴地面附近州府之人犯赃并发迤北边塞处所。”[14]《大明律·名例》“徒流迁徙地方”条下也规定：“流三等，照依地里远近定发各处荒芜及濒海州县安置
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